Об общих положениях трудового законодательства

Несмотря на наличие в ТК раздела «Общие положения» теорию трудового права все же нельзя признать самодостаточной. Как известно, трудовой договор произошел из договора личного найма. В этой связи в правовой литературе периодически возобновляется дискуссия о необходимости субсидиарного применения гражданского права к трудовым отношениям либо отстаивается идея полной независимости ?дочерней? отрасли1. Однако несмотря на то, что ТК активно использует категориальный аппарат, характерный для цивилистики («дееспособность», «недействительность условий договора», «представитель»), и при этом не содержит развернутых общих положений либо самостоятельных определений указанных понятий, все же применение норм «материнской» отрасли к указанным категориям проблематично, так как зачастую в трудовом праве им придается несколько иное значение.

Так, до изменений ТК в литературе по трудовому праву существенные условия трудового договора нередко определялись как условия, по которым либо в силу указания закона, либо по настоянию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то есть необходимые и достаточные для его заключения. При этом, делался вывод о том, что отсутствие соглашения хотя бы по одному из них должно влечь признание договора незаключенным2. Однако, указанный вывод базировался на положениях не трудового, а гражданского законодательства: именно гражданско-правовой договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК), а заключенным, в силу указания п. 1 ст. 432 ГК, считается с момента согласования в требуемой форме всех его существенных условий (т.е. условий о предмете договора, условий, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также тех условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение – п. 1 ст. 432). Однако в трудовое законодательство понятие «существенные условия трудового договора» было введено в иных целях, прежде  всего,  для  определения  понятия  перевода  на  другую  работу,  то  есть  для установления факта (и вида) изменения, а заключения договора1, ведь кроме статьи 57 ТК, законодатель использовал указанный термин для отграничения перевода от иных изменений трудового договора (ст. 72, 73, 306, 344 ТК в первоначальной редакции).

Следует обратить внимание на то, что в соответствии со статьей 57 ТК (в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ), в содержании трудового договора выделяются обязательные условия. Представляется, отказ от прежнего названия обусловлен нежелательностью аналогии с существенными условиями гражданско-правового договора. При этом в ст. 57 ТК подчеркивается, что отсутствие в трудовом договоре каких-либо сведения и (или) условия из числа обязательных не является основанием для признания его незаключенным или его расторжения (ч. 3 ст. 57 ТК).

Традиционно полемичным является вопрос о применимости к трудовому договору норм о недействительности сделок. Напомним, что согласно ГК недействительными могут быть сделки в силу признания их таковыми судом (оспоримые) и независимо от такого признания (ничтожные); по общему правилу, недействительные сделки ничтожны (ст. 168 ГК). Сделка недействительна с момента ее совершения; исключение возможно лишь в отношении оспоримой сделки: суд может прекратить ее действие на будущее время, если из ее содержания вытекает только такая возможность (ст. 167 ГК). Возможна недействительность части сделки, если можно предположить, что последняя могла быть совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК).

Ранее КЗоТ 1971 г., установив в ст. 5, что условия, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством о труде, недействительны, не указывал вида недействительности. Однако практика пошла по пути признания их ничтожными, то есть компетентный орган, обнаружив несоответствие индивидуального или коллективного договора нормам законодательства, мог без обращения в суд с иском о признании их недействительными требовать от работодателя не применять эти условия и исключить их из договоров. В ТК также отсутствуют какие-либо указания относительно оспо-римости или ничтожности трудового договора. Законодатель вообще избегает употребления термина «недействительность» в отношении трудового договора (он сохранился в ст. 50 и в ст. 206 относительно условий коллективных договоров и соглашений и условий ученического договора). Вместо этого указываются последствия включения в трудовой договор условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством, – таковые «не могут применяться» (ст. 9 ТК).

Устанавливая «ничтожность» противоречащих законодательству условий как общее правило, ТК предусматривает и исключение, когда они оспоримы. Так, если договором, названным гражданско-правовым, фактически регулируются трудовые отношения, его притворность должна быть установлена судом (ч. 3 ст. 11). Суд применяет к правоотношению трудовое законодательство, признавая договор трудовым с момента заключения. Представляется, что и в других случаях условия, ухудшающие положение работника, не применяются именно с момента включения их в договор, а отношения сторон регулируются нормативным актом, сравнения с которым «не выдержали» договорные условия.

Но иногда противоречащее законодательству условие невозможно заменить на соответствующее закону (например, договор заключен лицом, не обладающим трудовой правосубъектностью). Хотя ТК не предусматривает недействительности всего договора и, следовательно, не определяет ее последствий, невозможно восполнить пробел с помощью гражданско-правовых норм о последствиях недействительности сделок. Вернуть труд в натуре невозможно, поэтому чтобы привести стороны в первоначальное положение, работнику должна быть компенсирована его стоимость, которая может быть как большей, так и меньшей, чем обусловленная договором заработная плата. Представляется, необходимости в этом и не возникает: сущность правоотношения такова, что оно может быть прекращено лишь на будущее время, и ТК предусматривает соответствующие основания (п. 11 ст. 77). Подчеркнем еще одну особенность: трудовой договор, заключенный в нарушение установленных федеральным законом правил, прекращается самим работодателем без участия какого-либо юрисдикционного органа, т.е. говоря языком цивилистики, ничтожен, тогда как прекращение гражданско-правовой сделки на будущее время возможно только если она оспорима.
Кроме названных в ст. 84 ТК случаев, в связи с нарушением порядка заключения трудового договора следует увольнять работника, не достигшего возраста, с которого допускается его заключение, либо достигшего предельного возраста, установленного законодательством для занятия данной должности, совместителя, если работа по совместительству в соответствии с законодательством запрещена (ст. 282) либо допускается с разрешения работодателя (ст. 276); педагогического работника, имеющего судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления (ст. 331 ТК). Во всех этих и других случаях прекращение договора является обязанностью сторон, если препятствующие возникновению трудового правоотношения обстоятельства имелись в момент заключения договора и продолжают существовать, то есть нарушение исключает возможность продолжения работы.

Другое основание прекращения договора, заключенного в нарушение законодательства, предусмотрено п. 3 ст. 83 ТК – «неизбрание на должность». В соответствии со ст. 16 ТК для возникновения трудового правоотношения в некоторых случаях требуется совокупность юридических фактов. Вхождение в фактический состав одних из них – направление в счет квоты, судебное решение – возможно, но не обязательно, т.к. правоотношение может основываться на трудовом договоре и без этих фактов (работодатель может восстановить работника, не дожидаясь судебного решения и т.д.), другие – избрание, утверждение в должности, получение иностранным гражданином разрешения на работу – необходимы для возникновения надлежащего трудового правоотношения. Поэтому в случае неизбрания трудовой договор, как правило, не прекращается, т.к. трудовое правоотношение и не возникло. Однако и незавершенный фактический состав способен порождать определенные юридические последствия2, поэтому если до решения вопроса об избрании работник приступил к работе с ведома компетентного лица, трудовой договор с ним считается заключенным путем фактического допуска (ч. 2 ст. 67 ТК). Однако, в случае неизбрания (если по закону оно необходимо для занятия данной должности) возникшее на основе только трудового договора правоотношение должно быть прекращено со ссылкой на п. 3 ст. 83 ТК. Представляется все же, что указанное основание не вполне удачно сформулировано: оно должно охватывать все случаи прекращения правоотношения, основанного на фактическом допуске к работе, если для его возникновения в соответствии с ТК или иными ФЗ необходимы и иные юридические факты, кроме того, его логичнее было бы поместить в ст. 84 ТК.

По нашему мнению, подобным образом должно прекращаться и правоотношение, основанное на фактическом допуске к работе неуполномоченным представителем работодателя, если отсутствие полномочий было очевидно. Согласно ТК (ст. 16 и др.), трудовое правоотношение возникает лишь тогда, когда работа поручена работодателем или его представителем, однако понятие «представитель работодателя» не раскрывается3. По общему правилу, допускать к работе должно лицо, в компетенцию которого входит окончательное решение вопроса о найме работника. На это указывает и Пленум Верховного Суда4: только при фактическом допущении к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор надлежащим образом. При этом Суд, к сожалению, не указывает как быть, если допуск осуществлен неуполномоченным лицом, но работа тем не менее выполняется. Очевидно, что в этом случае невозможно применить положения гражданского законодательства о последствиях действий неуполномоченного представителя (считать договор заключенным от имени представителя, если работодатель впоследствии его не одобрит – ст. 183 ГК). Вообще, отношения, возникающие между работодателем и должностным лицом, выступающим от его имени в трудовых отношениях, не являются отношениями представительства. Скорее, он действует как орган юридического лица с той особенностью, что выступает от имени работодателя во внутриорганизационных отношениях с другими работниками, а не в отношениях с третьими лицами. Смешение понятий «орган юридического лица» и «представитель» недопустимо, так как последний, хотя и действует от имени и в интересах представляемого, совершая сделку, выражает свою собственную волю. В этой связи во избежание неуместной аналогии было бы лучше вообще отказаться от использования понятия «представитель работодателя», заменив его традиционным «администрация». Между тем, необходимость социальной защиты работника требует, чтобы трудовое правоотношение его с работодателем возникало, если труд предоставлен с ведома администрации и осуществлялся в сфере хозяйственной деятельности и в интересах работодателя.

И, наконец, трудовой договор «ничтожен» с момента подписания, если заключен без намерения создать соответствующие правовые последствия. При этом принимаются во внимание намерения лишь одной стороны – работника. ТК предоставляет работодателю право аннулировать трудовой договор, если работник не приступил к работе в день ее начала. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным, однако за работником сохраняется право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования (ст. 61).

Таким образом, ТК предусматривает различные последствия включения в договоры о труде условий, противоречащих законодательству, в зависимости от характера допущенных нарушений. Используя принятую в цивилистике терминологию, можно говорить а) о ничтожности условий с момента включения их в договор (ст. 9 ТК); б) о ничтожности договора, заключенного работником без намерения создать правовые последствия (ч. 4 ст. 61 ТК); в) о прекращении договора на будущее время (п. 3 ст. 83 и ст. 84); г) о применении судом к притворному гражданско-правовому договору положений о трудовом договоре (ч. 4 ст. 11). Несмотря на то, что соответствующие нормы рассредоточены по различным главам ТК, говорить о пробельности в правовом регулировании нет оснований, поэтому в применении (даже по аналогии) положений гражданского законодательства о последствиях недействительности сделок (§ 2 гл. 9 ГК) нет необходимости.

И наконец, еще одной гражданско-правовой категорией, которая не нашла адекватного отражения в трудовом законодательстве, следует признать дееспособность. Гражданская дееспособность имеет значение для оценки работодательской правосубъектности (ст. 20 ТК). Однако и для заключения трудовых договоров с отдельными категориями работников отсутствие дееспособности (а иногда и ограничение в дееспособности) имеет пра-вопрепятствующее значение. Так, в самом кодексе установлен запрет на занятие педагогической деятельностью лицами, признанными недееспособными в установленном федеральным законом порядке (ст. 331).

Отсутствие в ТК РФ легального определения понятия трудовой право-дееспособности работника ранее неоднократно подвергалось критике. Наукой были выработаны определения трудовой правоспособности и трудовой дееспособности, а также проанализированы основания ограничения как трудовой  дееспособности1,  так  и  трудовой  правоспособности1  (что,  по  нашему мнению, более обосновано) работника. Однако законодатель так и не обозначил трудовой праводееспособности в качестве самостоятельной правовой категории. Означает ли это, что именно гражданская дееспособность лица важна для оценки его способности лично осуществлять трудовые права и обязанности? По нашему мнению, проецировать гражданскую дееспособность (вернее ее отсутствие) на способность иметь и осуществлять трудовые права и обязанности нельзя. Во-первых, для этого нет легальных оснований: возраст заключения трудового договора установлен ст. 63 ТК, а прием на работу недееспособных и ограниченно дееспособных (либо только недееспособных) запрещен лишь для отдельных категорий работ, должностей. Соответствующие запреты установлены, в частности, федеральными законами «О государственной гражданской службе РФ» (ст. 16); «О ведомственной охране» (ст. 7), «О службе в таможенных органах РФ» (ст. 7); «О прокуратуре РФ» (ст. 40.1.); «О Счетной палате РФ» (ст. 29). Если же закон не содержит подобного запрета, то отказать недееспособному (ограниченно дееспособному) в приеме на работу можно только по основаниям, связанным с деловыми качествами (ст. 64 ТК). Иное решение вопроса противоречило бы Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека (включая право свободно распоряжаться своими способностями к труду) могут быть ограничены лишь федеральным законом (ч. 3 ст. 55).
Во-вторых, социальный интерес в ограничении трудовой право- или дееспособности работника в связи с состоянием его психического здоровья отсутствует. Дееспособность – это признаваемая законодателем, т.е. юридическая способность приобретать и осуществлять права и обязанности. Ограничение либо лишение дееспособности имеет смысл лишь в отношении лица, фактически способного выполнять те юридически значимые действия, которые противоречат интересам семьи, общества, государства.

Для целей трудового права важна фактическая способность лица, ищущего работу, исполнить договор. Поэтому безразлично признано ли лицо недееспособным в соответствии с гражданским законодательством, если оно и так вследствие психического расстройства или слабоумия не подходит по деловым качествам. В отношении конкретного лица, страдающего психическим расстройством, вопрос о признании недееспособным мог вообще не ставиться, тем не менее работодатель вправе отказать в заключении трудового договора, если есть основания полагать, что претендент не справится с работой.

Таким образом, понятие трудовой дееспособности следует разрабатывать применительно к специфике субъекта трудового права, связанной с личным характером трудовых отношений. Представляется, что для ее характеристики, по общему правилу, достаточно указания на возраст (как это сделано в ст. 20 ТК), а недопустимость занятия лицами с психическими расстройствами той или иной должности следует обосновывать не ссылкой на отсутствие гражданско-правовой дееспособности, а неспособностью лица справиться с данной работой, то есть утратой трудоспособности в определенных условиях труда1.

Наконец, последовательное применение норм гражданского законодательства потребовало бы признавать заключенный недееспособным трудовой договор действительным: совершенная недееспособным сделка признается судом действительной, если она совершена к его выгоде (п. 2 ст. 171 ГК). В силу социальной функции трудового права, трудовой договор заключается всегда в интересах работника (даже если он содержит условия, ограничивающие его права или снижающие уровень гарантий – ст. 9 ТК), поэтому нет смысла каждый раз устанавливать это в судебном порядке.

Гражданское законодательство, учитывая равенство сторон, не стремится регламентировать непосредственный процесс исполнения договорных обязанностей, в том числе, когда это исполнение связано с трудом. Неправильно было бы утверждать, что организационные отношения вообще не свойственны гражданскому праву1. Однако, в гражданско-правовых договорах организационные элементы являются вспомогательными по отношению к имущественным и не составляют содержания самостоятельного обязательства2.

Так, по договору подряда, учитывая, что работа должна производиться в соответствии с заданием заказчика, последний вправе в любое время поверять ход выполнения работ (п. 1 ст. 715 ГК). Однако такая проверка не должна приводить к вмешательству в деятельность подрядчика. ?При ином решении вопроса,– подчеркивает М.И. Брагинский,– подрядчик не мог бы принимать на себя риск, связанный с незавершением или ненадлежащим выполнением работ?3. Статья 715 ГК является в определенной мере исключением из принципа, в силу которого подрядчик сам определяет способ выполнения заданий заказчика. В силу исключительности ее характера эта норма не подлежит распространительному толкованию. Соответственно, предметом проверки может быть только ход и качество работ4.

Указания заказчика, в принципе, обязательны для подрядчика, однако их невыполнение может повлечь для него неблагоприятные последствия лишь в случае, когда в результате произошло ухудшение качества работы (п. 1 ст. 720 и п. 1 ст. 723 ГК). Указанные положения в основном применяются и к договору возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК). В этом проявляется отличие гражданско-правового регулирования организационных отношений от регламентации несамостоятельного труда средствами трудового права, когда аналогичные   нарушения   сами   по   себе   могут   повлечь   неблагоприятные   последствия для работника, в том числе в виде дисциплинарной ответственности.

С учетом изложенного, главным критерием, отличающим трудовой договор от гражданско-правовых договоров о труде вновь становится признак несамостоятельности, подчиненности работника в процессе труда своему контрагенту. Коллективный процесс труда, объективно требует организации и управления, которое осуществляется посредством трудового права. И здесь на первый план вновь выходят отношения субординации, традиционно выделяемые и западной наукой трудового права. Причем, большое значение приобретает сегодня экономическая зависимость, которая, по утверждению некоторых авторов, может лечь в основу новой экспансии трудового права1. В последние десятилетия во многих европейских странах наблюдается тенденция к расширению сферы действия трудового права и распространению некоторых его защитных функций на категории трудящихся, не относящихся к наемному персоналу2.