Сравнительно-правовой анализ посреднической деятельности в законодательстве РФ и КНР

В действующем законодательстве Китая отсутствует общеправовое понятие посредничества или посреднической деятельности. В настоящее время, после введения в действие закона КНР «О договоре» (далее – Закон о договоре) с 1 октября 1999 г., этот нормативно-правовой акт стал главной правовой базой, регулирующей обязательственные отношения, и в частности отношения в посредничестве. Однако в настоящее время сложилась двойственная ситуация, характерная для переходного периода, так как не отменен и продолжает действовать иной нормативно-правовой акт «Способы управления брокерами», принятый 26 октября 1995 г. Данное название было применено не случайно. С начала реализации в КНР экономических «реформ открытости» по указанный период времени (1995 г.) деятельность посредников в Китае не регулировалась гражданским законодательством вообще. Поэтому из системы англо¬американского права было заимствованно данное правое явление [1].

Этот институт был закреплен в китайском законодательстве, чтобы хоть как-то регулировать посреднические отношения в целом. Учитывая не совсем правильное определение брокерской деятельности, предложенное вышеуказанным правовым актом, понятие «брокер» вскоре стало в Китае синонимом слова «посредник». Понятие «брокер» стало применяться ко всем видам посреднической деятельности во всех отраслях экономики, а не только в общепринятых и узкоспециализированных областях, таких как биржевая деятельность, страхование, услуги на рынке ценных бумаг и недвижимости. С введением в действие Закона о договоре с 1 октября 1999 г. в Китае стала действовать следующая схема: все правоотношения посредничества оформляются в рамках одного из трех видов посреднических договоров, установленных данным законом (договор поручения, договор комиссии и договор простого посредничества), поскольку юридическая сила Закона о договоре выше, нежели у подзаконного акта, где данный Закон принят гораздо позже. Для оформления всех иных возможных посреднических отношений право КНР реком ен д ует отда вать приоритет дог овор у п оруч ения . Кроме т ог о, в За кон е о догов ор е имеет ся ст.124, позволяющая заключать иные, новые для законодательства виды договоров или смешанные виды договоров, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Применявшееся ранее понятие «брокер», «брокерская деятельность», «брокерский договор» рекомендуется применять лишь по отношению к таким видам узкоспециализированной деятельности, как деятельность на биржах и рынке ценных бумаг, причем их использование не должно противоречить Закону о договоре и другим законам. Что касается особенностей создания посреднических организаций, условий их функционирования, контроля их деятельности со стороны государственных органов, то может применяться данный подзаконный правовой акт в той мере, в которой он не противоречит положения отраслевого законодательства, регулирующего каждый самостоятельный вид специализированной посреднической деятельности.

Таким образом, подзаконный акт «Способы управлениями брокерами» от 26 октября 1995 г. представляет определенный интерес для российских предпринимателей и юристов-профессионалов. Несмотря на то, что каждый отдельный вид посреднической деятельности в КНР регулируется отдельным специальным нормативно-правовым актом, все виды посреднической деятельности в КНР имеют ряд общих характеристик, установленных вышеназванным актом, и которые отличаются от правил функционирования этого вида предпринимательской деятельности в России.

Первая отличительная особенность посреднической деятельности в Китае связана с оригинальным и древнейшем институтом китайского общества – экзаменационными испытаниями. В настоящее время они именуются как «квалифицированными экзаменами на профессиональную пригодность». После успешной сдачи экзамена по той или иной специальности физическому лицу выдается профессиональный аттестат. Квалифицированный экзамен по каждой профессии проводится один раз в год по всей стране в установленные сроки. Участие в таком экзамене добровольное дело каждого, но без профессионального аттестата невозможно найти достойную работу.

Второе отличие связано с государственной регистрацией представителей отдельных профессий. Это означает, что только при наличии профессионального аттестата и после внесения личных данных в специализированный государственный реестр, данное физическое лицо вправе работать по данной профессии на основании трудового либо гражданско-правового договора или быть учредителем юридического лица, оказывающего соответствующие виды услуг. Государственная регистрация обязательна, в частности, для счетоводов, бухгалтеров и аудиторов.

Третье связано с использованием особенностей лицензирования определенных видов деятельности. Прежде всего, лицензирование юридических лиц в Китае не является основным средством государственного контроля предпринимательской деятельности, тем более в сфере посреднических услуг. Государственный контроль законности и профессионализма ее участников и защита прав потребителей осуществляется вышеупомянутыми всекитайскими государственными, профессиональными экзаменами среди физических лиц; обязательным включением в состав компаний установленного количества учредителей и сотрудников, прошедших профессиональную аттестацию, а также некоторыми особенностями организационно-правовых форм создаваемых предпринимательских структур.

Регулирование посредничества в Российской Федерации. В российской правовой науке понятие «посредничество» принято рассматривать в двух аспектах. Во-первых, под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. Эти действия совершаются посредником на основании агентского договора, договора, поручения, или договора об оказании услуг. Во-вторых, под посреднической деятельности понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента, а также доверительного управляющего, фактора, концессионера. То есть «…деятельность, непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны получателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установление обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.)» [2].

Необходимость разграничения торгового посредничества от общегражданского посредничества вызвана тем, чтобы с процессуальной точки зрения определить круг дел, подведомственных арбитражным и общегражданским судам, а также, чтобы с фискальной точки зрения подвергнуть налогообложению доход от операций с товаром в его обращении от производителя к потребителю. Однако, в российском законодательстве (как в гражданском, так и налоговом праве) отсутствуют определения понятий «посредничество», «торговое посредничество». В действующем законодательстве РФ можно встретить лишь определения специализированных видов посредничества, например: «финансовое посредничество», «вексельное посредничество», «догов ор морского посредничества ». Также встречаются название отдельных лиц, прямо не именуемых посредниками, но, по сути, являющихся таковыми (например, брокер, дилер, дистрибьютор). Однако, общеправовые определения этих видов посредничества отсутствуют, что уже порождает определенные противоречия между отдельно действующими нормативно-правовыми актами. Так, в ст. 240 Кодекса торгового мореплавания РФ, договор морского посредничества ограничивает посредника, обязывая его совершать посреднические услуги только от имени доверителя [3].

По своей природе, это является договорным представительством, принятым в континентальном праве, однако понятие посредничества, в том числе и договорного, сложившиеся в гра ж данско-п равовой доктрин е, гора здо ши ре, та к ка к предоставля ет возможн ост ь п оср едн ику действовать не только от имени доверителя, но и от своего собственного имени за счет и по поручению доверителя. Таким образом, «чистые» договоры поручения и комиссии можно встретить лишь при оказании услуг, непосредственно не связанных с приобретением – отчуждением товара, но которые могут содействовать этому. Причем в таких договорах определяющее значение играет не разделение действий на юридические действия, сделки и фактические действия, а от чьего имени посредник осуществляет все эти действия: от имени за ка зчика или от св оего собств енн ог о. С ледов а тельно, мож н о выделить три особ енност и , общи е для законодательства Китая и России в отношении посредничества и посреднических договоров:

1)    Как в КНР, так и в РФ понятие посредничества еще не получило своего законодательного определения и является предметом дискуссий.
2)    В праве КНР и РФ сохраняется принцип континентальной системы, согласно которому различие между договорами проводится в зависимости от характера совершаемых посредником действий (юридические действия, сделки, фактические действия). В странах с англо-американской системой права такого разделения, как правило, нет.
3)    В законодательстве обеих стран допускается заключение договоров с использованием одного из основных принципов гражданского законодательства – принципа свободы договора.
4)    В праве России и Китая говорится, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, согласно ст. 1211 ГК РФ [4] и ст. 126 Закона о договоре [5] в качестве общего критерия применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, т.е. сторона, являющаяся «исполнителем» по конкретному договору.

Список источников:

1.    Ныр ова Н.Н. Сравнительно-пра вовой анализ договоров посредничества в праве России и Китая и их применения для организации экспорта российских товаров на рынок КНР.
2.    Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. №5. С.120-132; Ли А.С Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательства и экономика 1995. № 11,12.
3.    Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации /// 1999. (ред.от 30.12.2008.) (с изм. доп., вступивщими в силу с 01.01.2009).
4.    Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №146 // СПС Консультант Плюс.
5.    Закон КНР «О договоре» от 15.03.1999. // Руководство по экономическим делам: Сборник справочник по уголовным, гражданским, экономическим делам.