Проблемы договорных конструкций предпринимательской деятельности

Защитный договор

Пункт 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предоставляет нам теоретическую возможность создания нового договорного типа. Не просто комбинацию из уже известных нам конструкций (т. н. «смешанный» договор), а что-то принципиально новое, до этого неизвестное. Вниманию читателя предоставляется идея о создании такой новой модели обязательственных правоотношений. Задача автора – это, в первую очередь, убедить, что такой договор возможен. Если это так – то его создание станет вопросом времени, как и конкретное предложение по отдельным элементам конструкции.

Серьезнейшая проблема российской правовой (квази-правовой) действительности – это рейдерские захваты предприятий. Почти все схемы захвата построены на следующей цепочке: перехват управления (в том числе с помощью незаконных или почти незаконных решений суда) – «слив активов» – перемещение активов добросовестным (или почти добросовестным) приобретателям. Вся цепочка очень ограничена по времени. Если атакованному предприятию-цели удастся выиграть время, то ее шансы на отражение нападения резко повышаются. Еще одна «неприятность» для рейдеров – это любое обременение активов, ставящее препятствие для свободного распоряжения имуществом, или же, если это случится, предоставляющее возможность для признания сделок с этим имуществом недействительными. Таким образом, надежным способом защиты от рейдерского нападения станет ситуация, при которой компания – цель (еще потенциальная) может пользоваться своим имуществом, но не может им распорядиться (естественно, не навсегда, а на время). Распоряжение имуществом в виде земли, зданий, строений и т. п. для нормально работающего предприятия скорее всего преследует своей целью только разорение, а именно эти активы и являются наиболее ценными для рейдеров (особенно участок земли в центре крупного города). Таким образом необходима конструкция, по которому предприятие пользуется своими активами, они находятся в его собственности, но продать, сдать их в долгосрочную аренду и т. д. не может. Сам на себя субъект хозяйственной деятельности наложить обременение не может, т. к. в любом случае он в любой момент сможет его снять. Получается, что это обременение должно быть у другого субъекта, возможно «дружественного» или абсолютно подконтрольного менеджменту или собственникам предприятия (возможно и создание специальных организаций по предоставлению таких «услуг», под контролем государства).

Решением этой проблемы может стать договорная конструкция, по которой собственник передает другому субъекту только право на согласование сделок с имуществом. Получается что-то наподобие договора о хранении имущества, при котором вещь с правом пользования остается у поклажедателя и не передается обязанность об обеспечении безопасности имущества. При этом такой «хранитель» также должен иметь владельческие способы защиты (ст. 301–305 ГК РФ) в случае, если нарушится условие договора и произойдет распоряжение вещью. Также невозможно досрочное прекращение подобного договора (возможно, за исключением определенных объективными обстоятельствами случаев). Назовем его защитным договором.

Выступать «защитником» могут специально созданные организации, находящиеся под контролем государства (возможно со 100 % гос. участием), которые за определенную плату или безвозмездно возьмут на себя функции по контролю за распоряжением имущества предприятия и «возврата» (конечно, через суд) их собственнику, если это произошло. Заключение такого договора в период, когда предприятию стало известно о скором нападении, сведет весь рейдерский захват на нет. Как и любое обременение, заключение защитного договора в отношении недвижимого имущества должно будет закрепляться в реестре.

Обоснование этой конструкции следующее, п. 2 ст.209 ГК РФ указывает, что «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом». А п. 2 ст. 421 говорит, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». Таким образом обоснование невозможности защитного договора может быть только теоретическое, но не законодательное. А вопрос теории здесь принципиальный.
Защитный договор есть не что иное как договор о бездействии. Договор – это, как минимум, одно относительное правоотношение и у субъектов возникают права и обязанности (составляющее содержание правоотношения). Обязанность же, как известно, бывает активная (обязанность что-то сделать) и пассивная (запрет – обязанность что-то не делать). Так возможен ли договор с пассивной обязанностью обязанной стороны, с правом требования уполномоченной стороны что-то не делать? По нашему мнению, да. Но многие придерживаются иной точки зрения. Автору встречалось только 2 обоснования: 1. деление на активную и пассивную обязанности является признаком деления правоотношений на абсолютные и относительные; 2. договор о бездействии есть ограничение правоспособности субъекта гражданского права.

С точки зрения общей теории права, абсолютные права отличаются от относительных субъектным составом: в абсолютных правоотношениях одна из сторон не определена, там находятся «все и каждый». Большинство придерживается мнения, что неопределенной стороной может быть только обязанная сторона. Но действительно ли нет правоотношений, в которых неопределенной стороной является уполномоченный субъект? На наш взгляд, таким правоотношением является, в частности, публичное обещание награды, предусмотренное ст.ст.1055 и 1056 ГК РФ. Обязанность выплатить награду здесь у определенного лица, а вот право требовать этого может быть у любого лица, выполнившего условие. Возражение, что с предъявлением требования о выплате лицо индивидуализируется, на наш взгляд, необоснованно. Ведь если сравнить это отношение с не вызывающим ни у кого сомнения абсолютным правоотношением собственности, то можно заметить, что право требовать «невмешательства» появляется у собственника тоже только когда противоположная сторона индивидуализируется, т. е. каким-нибудь образом помешает реализации права собственности (здесь тоже есть своеобразное «условие»). Отличие между правом собственности и публичным обещанием награды будет заключаться в том, что право собственности может быть реализовано таким образом неопределенное количество раз, в то время как публичное обещание награды – определенное (чаще всего 1 раз). Но это уже совершенно новый признак для классификации. У большинства теоретиков и цивилистов при сравнении абсолютных и относительных правоотношений помимо указанного выше различия сразу идет еще 2 ассоциации: 1)в абсолютных отношениях требование уполномоченного лица выражается в форме требования чего-то не делать, т. е. обязанность у другой стороны пассивного типа; в относительных же отношениях наоборот, обязанность активного типа; именно поэтому 2) абсолютные правоотношения реализуются собственными действиями уполномоченной стороны, в то время как в относительных реализация происходит благодаря действиям обязанной стороны. Опять стоит задаться вопросом, действительно ли между этими классификациями по разному основанию такая неразрывная связь? Исходя из первой «ассоциации» выходит, что относительные отношения не могут содержать право требования о «недействии» обязанного лица. Любой договор (в обычном понимании, не публичный и не присоединения) будет являться относительным правоотношением (и, скорее всего, не одним). Ст. 421 ГК РФ провозглашает свободу договора и говорит, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными правовыми актами». Так что мешает сторонам договориться о запрете совершения определенных действий одной стороной? Первое обоснование таким образом абсолютно ни на чем не основывается. На рынке корпоративного контроля США распространены соглашения между менеджментами корпораций, по которым им запрещено в течение определенного времени приобретать акции свыше определенного количества (чтобы предотвратить возможные взаимные поглощения), так какие нормы законодательства мешает устанавливать подобные соглашения и российским компаниям? Статья 421 говорит как раз об обратном. Поэтому такая «привязка» отношений, поделенных по 2 различным основаниям (абсолютные и относительные; с активной или пассивной обязанностью), не обоснована и представляет собой еще один «миф». Отсюда неверна и вторая «ассоциация», ведь сложно себе представить, что то же самое соглашение 2 компаний о «невмешательстве» будет выполняться действием обязанной стороны, когда сама постановка вопроса говорит о ее бездействии. Но тогда у нас возникает дополнительный вопрос: все ли отношения с пассивной обязанностью реализуются собственными действиями уполномоченной стороны, и соответственно все ли отношения с активной обязанностью реализуются только действиями обязанной стороны? Ответ на первый вопрос отрицательный, ведь даже в случае, приведенном нами выше, реализация соглашения никоим образом не будет зависеть от действий уполномоченной стороны, т. к. не от нее зависит, будет ли вторая компания в разрез с соглашением скупать акции или нет. А вот ответ на второй вопрос положительный, т. к. по той же причине в правоотношениях с активной обязанностью реализация правоотношения будет зависеть только от действий обязанной стороны и не будет зависеть от действий уполномоченной (это не конститутивно важно для данного правоотношения). Если подводить итог, то мы получим, что большинство исследователей при определении абсолютных и относительных отношений пользуются только аналогией с вещными и обязательственными правами (или еще уже – право собственности и какой-нибудь договор), хотя, как раз наоборот, нам потребуется знание об абсолютных и относительных отношениях, чтобы разграничить вещные права с обязательственными и другими группами. Сейчас же остановимся на том, что констатируем: есть три самостоятельных классификации правоотношений – по определенности сторон (абсолютные и относительные), по обязанности (с активной и пассивной обязанностью), по реализации (правоотношение реализуется действиями обязанной стороны, уполномоченной стороны или бездействием с обеих сторон). К тому же абсолютные правоотношения могут быть с неопределенной стороной как обязанной, так и уполномоченной. Плюс к этому существует и еще одна классификация – по определенности реализации (заканчивается ли правоотношение определенным количеством актов реализации или нет, количество актов реализации неограниченно).

Что же касается ограничения правоспособности, то никаких оснований для подобного вывода автор также не находит. Правоспособность – это способность иметь права и юридические обязанности. Единого понимания этого правового явления среди теоретиков нет, стоит хотя бы назвать С. И. Архипова, который в монографии «Субъект права» ввел свою классификацию правосубъектности. В нашем же понимании если рассматривать правоспособность как способность субъекта права в принципе иметь любые права и обязанности (которая возникает у физ. лиц с рождения), то непонятно зачем эта категория вообще нужна, она полностью совпадает с пониманием правосубъектности. Поэтому необходимо рассматривать правоспособность как способность обладать конкретными правами и обязанности, в этом случае правоспособность постоянно будет меняться (с возрастом, с получением лицензии и т. д.) и почти у каждого субъекта будет неповторима. Ограничить правоспособность, конечно, можно. Это делается законодательным путем, например, когда ограничивается распространение наркотиков. А может ли сам субъект ограничить себя в свободе действий? Обычно этот вопрос не встает, т. к. если субъект не хочет воспользоваться правом, он его просто не реализует, однако в нашей конструкции ответ на этот вопрос принципиально важен. На наш взгляд, если у лица есть какое-либо право, то он не просто может использовать или не использовать его, но и распоряжаться им, передавать др. субъектам. Именно по такой логике конструируются все сделки с вещами, что исходит и из той же ст.209 ГК РФ, по которой собственник по своему усмотрению может передавать др. лицам, оставаясь при этом собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом. Можно это рассмотреть и как ограничение правоспособности, но по сути, никакого ограничения нет. Во-первых, это делает сам владелец права, во-вторых, обычно он делает это на время и на определенных условиях. Ведь почти каждый договор собственника в отношении своей вещи тогда есть ограничение правоспособности, в частности прав пользования, владения и распоряжения. Основные доводы противоположной стороны могут быть в том, что вещное право собственности имеет большую силу, чем обязательственное право из договора, а также что ничто не может заставить обязанную сторону бездействовать, т. е. не совершить конкретных действий, которые она захочет выполнить. Первый довод не состоятелен, т. к. времена римского права и правила «где нахожу – там виндицирую» давно прошли, и сегодня даже наоборот, многие обязательственные права «сильнее» вещных (например, право аренды), к тому же это противоречит ст. 301, что собственник вправе истребовать свое имущество только из чужого незаконного владения. Второй же довод разбивается о возможность признания совершенное действие недействительным, которую можно предусмотреть в договоре, а если это вызовет возражение теоретиков – закрепить в новой конструкции (или не только) законодательно. Можно рассмотреть возврат вещи «защитником» и как применение владельческих способов защиты (ст. 301–305 ГК РФ), соответственно сделка собственника противоречит предоставляемому им же ранее «как бы праву владения» (юридическая фикция), а потому – недействительна.

Таким образом, на наш взгляд, не существует препятствий для существования защитного договора, как и другого договора о бездействии обязанного лица. Если признать его возможное существование – существование рейдерст-ва станет под вопросом.