Неоднократность как признак состава незаконного использования товарного знака

К концу XX – началу XXI вв. понимание неоднократности преступлений в российской уголовно-правовой науке, в основном, устоялось и стало общепринятым. Дискуссионным оставался лишь вопрос о соответствии этой формы множественности закрепленному в ст. 6 УК РФ принципу справедливости1. Представлялось, что окончательную точку в спорном вопросе поставил Конституционный Суд в своем Постановлении №3-П от 19 марта 2003 г., признавший институт неоднократности преступлений не противоречащим Конституции РФ.

Однако Федеральным законом №162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. ст. 16 УК РФ «Неоднократность преступлений» утратила силу. Одновременно был исключен признак неоднократного совершения преступлений в Особенной части УК РФ во всех статьях, кроме двух, предусматривающих ответственность за незаконное усыновление (удочерение) и незаконное использование товарного знака. Не вдаваясь в полемику относительно целесообразности и обоснованности такого решения законодателя и будучи ограниченным рамками настоящей статьи, отметим лишь, что мы разделяем мнение некоторых ученых о необходимости восстановления в уголовном законе прежнего института неоднократности.

Названные изменения текста УК РФ обусловили возрождение спора о природе неоднократности, в том числе и применительно к ст. 180 УК РФ. Некоторые авторы стараются вообще уйти от анализа этой проблемы. Например, называют, но никак не раскрывают содержание рассматриваемого понятия В.П. Верин3, А.Ю. Федоров (он допускает неточность, считая неоднократность в ст. 180 УК РФ квалифицирующим, а не кримообразующим признаком)4. Большинство специалистов все-таки стараются как-то выразить свою точку зрения. В этой связи с той или иной долей условности можно объединить высказанные идеи по рассматриваемому вопросу в две группы. Первую группу составили специалисты, расценивающие неоднократность в ст. 180 УК РФ как совершение двух или более соответствующих преступлений.

Так, О.В. Дмитриев придерживается позиции, согласно которой неоднократность имеет место при наличии, по меньшей мере, двух деяний, каждое из которых является преступлением5. По мнению О.А. Городова, неоднократность также «следует понимать в смысле совершения деяния лицом, ранее совершившим преступление, квалифицированное по указанной статье, если не истекли сроки давности, или имеющим судимость за ранее совершенное деяние, предусмотренное ст. 180 УК РФ».

Однако при подобном решении проблемы как-то упускается из виду, что альтернативным неоднократности кримообразующим признаком состава преступления является крупный размер ущерба. Следовательно, при повторном незаконном использовании товарного знака преступление будет окончено с момента причинения крупного ущерба. Это автоматически «исключает» необходимость в существовании признака неоднократности в ст. 180 УК РФ. В действительности такой вывод будет противоречить положениям уголовного закона, где неоднократность представляет самостоятельный элемент состава незаконного использования товарного знака. Поэтому понимание неоднократности именно как неоднократности преступлений не вполне верно.

Оригинальное положение выдвинул А.В. Наумов, который предлагает под неоднократностью понимать «использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений в отношении нескольких (двух или более) объектов (партий товаров) при доказанности самостоятельного умысла на каждое из деяний, так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков (и других указанных в ч. 1 ст. 180 компонентов)». При этом, по его мнению, «объективную сторону преступления образуют: а) действие, т.е. незаконное использование указанных выше предметов, совершенное неоднократно, б) последствие – причинение крупного ущерба и в) причинная связь между указанными действием и последствием»7. Если с первой половиной тезиса уважаемого ученого можно частично согласиться, то со второй – вряд ли. В ст. 180 УК РФ неоднократность и причинение крупного ущерба закреплены в качестве альтернативных признаков преступления, о чем нам говорит союз «или» между ними. Представляется, что конструкция состава преступления, выдвинутая профессором А.В. Наумовым, может служить моделью для дальнейшего совершенствования уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака, но малопригодна для ориентации на нее современной судебной практики.

Во вторую группу входят ученые, рассматривающие неоднократность в ст. 180 УК РФ в общеупотребительном смысле8, т.е. как повторное совершение незаконного использования товарного знака. Тем не менее полного единства суждений здесь не наблюдается.

Например, В.В. Сверчков полагает, что неоднократность «представляется завуалированным проявлением административной преюдиции в уголовном праве»9. Эту точку зрения разделяет А.А. Турышев, утверждающий, что «Уголовный кодекс вернулся к административной преюдиции, которая свидетельствует, что повторно совершенное административное правонарушение «признается преступлением, если виновный ранее подвергался мерам административного взыскания за любое из перечисленных деяний, и с момента его исполнения не истек годичный срок давности».

Ю.А. Трунцевский и А.А. Козлов, наоборот, критикуют позицию об административной преюдиции как обязательном условии последующего привлечения лица к уголовной ответственности и считают, что она «представляется неверной, так как российский законодатель в уголовном праве отказался от принципа административной преюдиции». Мы присоединяемся к такого рода критике, и вот по каким основаниям. Административная преюдиция означает первоначальное привлечение лица к административной ответственности и назначение ему административного наказания, а впоследствии – и уголовного. Жесткая обусловленность наступления одного вида юридической ответственности в зависимости от другого, с одной стороны, создает препятствия наступлению уголовной ответственности в случаях одновременного выявления первого и повторного незаконного использования товарного знака, с другой стороны – не соответствует положениям УК РФ. В частности, ни ст. 180 УК РФ, ни какая иная не содержат указаний на этот счет. На практике, административная преюдиция при применении ст. 180 УК РФ возможна, но не обязательна.

Еще одним аспектом, связанным с административной преюдицией, является вопрос об истечении сроков давности за первичное незаконное использование товарного знака. И.А. Клепицкий13, В.А. Кондрашина14 настаивают на необходимости учета срока давности привлечения к административной ответственности и срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В этой связи необходимо отметить следующее. Согласно п. 5 до сих пор действующего Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. (с изм. от 14 марта 1963 г.) «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» срок давности в отношении продолжаемых деяний исчисляется с момента совершения последнего преступного действия из числа составляющих продолжаемое преступление. По своей юридической природе незаконное использование товарного знака является продолжаемым преступлением, а значит и срок давности начнет течь с момента не первоначального правонарушения, а последнего по времени выявленного. Более того, срок давности будет идти не на основе ст. 4.5 КоАП РФ, а в соответствии со ст. 78 УК РФ, так как в нашем случае речь идет о преступлении, предусмотренном ст. 180 УК РФ, а не об административном правонарушении, закрепленном в ст. 14.10 КоАП РФ.

Схожим образом должен решаться вопрос и тогда, когда первое незаконное использование товарного знака было преступлением, а повторное – административным правонарушением. Отдельные авторы все же обращают внимание на то, что судимость за первоначальный эпизод не должна быть снята или погашена16. Здесь мы согласны с мнением В.А. Кондрашиной, что «наличие у лица судимости учитывается только при признании рецидива преступлений, при назначении наказания и при определении вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы»17. Судимость, ее погашение или снятие никак не могут влиять на квалификацию по ст. 180 УК РФ.

По справедливому замечанию П.С. Яни, «в ст. 180 УК РФ говорится о неоднократности деяний»18. С ним соглашается Б.В. Волженкин: «неоднократность деяний … – это не разновидность множественности преступлений»19, с которой напрямую связана судимость и рецидив. Если судимость, согласно прямому указанию п. «а» ч. 2 ст. ст. 53, 58 и ст. 86 УК РФ, учитывается только в определенных случаях, к которым незаконное использование товарного знака не относится, зачем же связывать ее с этим преступлением? Главное – не судимость, а факт совершения этого деяния в прошлом.

В.А. Кондрашина также ставит вопрос, «может ли рассматриваться в качестве уголовно-наказуемого не причинившее крупного ущерба незаконное использование товарного знака,… если данное лицо уже привлекалось к уголовной ответственности за указанные действия» и дает на него отрицательный ответ. Согласно логике автора, если сначала совершено деяние, подпадающее под признаки административного правонарушения, а затем оно повторяется, то это преступление. Если же первично совершено одноименное преступление, а потом административное правонарушение, то подобный факт повторности незаконного использования товарного знака не может служить основанием уголовной ответственности, хотя неоднократность получается более « тяжкая». С подобным отсутствием последовательности мы, конечно, не согласны.

О неоднократности незаконного использования товарного знака также свидетельствует:

1)    незаконное использование двух и более чужих товарных знаков, знаков обслуживания, наименований места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. Против признания этих действий совершенными неоднократно из современных ученых возражает лишь В.А. Кондрашина. В обоснование своей позиции она приводит судебную практику, во-первых, не имеющую отношения к ст. 180 УК РФ, а, во-вторых, по состоянию на момент, когда ст. 16 УК РФ еще не была исключена, что нивелирует ценность ее замечаний. Наше мнение дополнительно подтверждает Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». В п. 15 названного Постановления неоднократным признается одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации даже на одной единице товара.

2)    незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений на двух или более товарах. И.А. Клепицкий предлагает дополнительно считать неоднократным также использование одного знака на разных партиях одного товара. Думаем, что понятие товара включает в себя и один предмет из партии. Поэтому два предмета (товара) даже в рамках одной партии уже образуют неоднократность.