Концессия: некоторые аспекты возникновения и прекращения договорных отношений государства и частного сектора

Современная система хозяйственного партнерства государства и частного сектора охватывает все сегменты публичной собственности и основывается на фундаментальных положениях теории смешанной экономики о возможности, необходимости и результативности взаимодействия государства и бизнеса в интересах общества. Важное значение эта проблема приобретает в период преобразования механизма управления государственной и коммунальной собственностью.

Концессии являются одним из инструментов либерализации и приватизации, а в отдельных отраслях, составляющих ядро общественного сектора экономики, доминирующей формой привлечения частных инвестиций и привнесения рыночных элементов хозяйствования в государственные монопольные сферы.

Концессии – одна из наиболее развитых, рыночных и комплексных форм партнерства государства и частого сектора, характерными отличительными чертами которой являются: многоцелевой и долгосрочный характер, что позволяет государству и частному инвестору осуществлять стратегическое прогнозирование и планирование своей деятельности; высокая степень свободы инвестора в принятии инвестиционных, административно-правовых и управленческих решений; перераспределение рисков в концессионных проектах между всеми его участниками, благодаря чему существенно повышается их жизнеспособность.

1. Подготовка и заключение концессионных договоров.

Предоставление концессий, как правило, осуществляется по конкурсу. Во многих странах устанавливается граница масштабов концессии, выше которой проведение открытого конкурса является обязательным. Так, например, в Канаде процедура приглашения к конкурсу через опубликование в печати используется в тех случаях, когда оцененная ежегодная выручка концессионного предприятия превышает 10 000 долл. США или ежегодные концессионные платежи превышают 1000 долл. США [1].

Критерии отбора концессионера могут быть самыми различными. В странах Латинской Америки, например, в автодорожных концессиях используются следующие основные критерии: максимальные концессионные платежи, минимальные тарифы, чистый доход и другие. Часто эти критерии применяются в различных сочетаниях и комбинациях.

В Европе существенную роль играют качественные показатели деятельности потенциального концессионера. Среди наиболее важных критериев оценки претендентов на получение автодорожных концессий в ЕС используются: потребность в государственной субсидии для реализации проекта, обоснованность финансового плана, техническое качество проекта и плата за проезд.

Как правило, процедура выбора концессионера включает два этапа. На первом этапе претенденты проходят предварительный квалификационный отбор (ПКО), на котором оцениваются представленные ими технические предложения. На втором этапе особое внимание уделяется финансовым аспектам предложений и осуществляется окончательный выбор концессионера.
Стадия предварительного квалификационного отбора часто используется при реализации дорогостоящих проектов в США, Великобритании, Франции, ФРГ, Испании, Японии и других странах. Этот этап не всегда необходим, но он рекомендуется и Мировым Банком, и ЕС, поскольку позволяет минимизировать риски участия в конкурсе некомпетентных инвесторов, пробующих войти в бизнес, которого они не знают. Кроме того, на стадии ПКО из числа первоначальных претендентов могут формировать консорциумы различных инвесторов, операторов, банков.

Приватизация железных дорог на концессионной основе в Великобритании, например, предполагала стадию ПКО. После открытого приглашения к одному из первых конкурсов и получения документов от всех претендентов на концессию в результате предварительного отбора были оставлены только четыре кандидата. Один из них впоследствии был назван привилегированным претендентом, и ему предоставлялось две недели, чтобы закончить изучение организационных, финансовых и других вопросов до объявления его победителем.

Если целью правительства является сокращение государственных расходов, оно должно использовать финансовые критерии (самое высокое предложение цены на концессию, минимальная субсидия и т.д.). Например, в Бразилии при предоставлении концессии на региональные железнодорожные линии главным критерием по определению победителя было самое высокое предложение цены со стороны потенциальных концессионеров, которую они должны были выплатить правительству. Также требовалось, чтобы концессионер внес первый концессионный платеж сразу после подписания договора концессии. Другими критериями являлись: финансовое положение претендента, его производственная компетентность и эксплуатационные характеристики предложения.

Если договор концессии ставит во главу угла тарифы и качество обслуживания, то предложения претендентов должны оцениваться по критерию минимального тарифа и включать штрафы за недостижение целей по качеству работ. Могут превалировать также социальные цели, отраженные в предложениях, которые формулируют сами концессионеры. Во Франции государство, кроме финансовой стороны предложения потенциального концессионера, особую важность придает вопросам безопасности и мероприятий по охране окружающей среды. В Аргентине концессионные предложения в области грузовых железнодорожных перевозок оценивались на основе критерия чистого дохода, который получит правительство в течение первых 15 лет эксплуатации. Также учитывались обоснованность и качество инвестиционных планов, укомплектованность персоналом, доля национальных компаний в консорциуме. Однако для выдачи концессий на столичные пригородные железные дороги аргентинские власти использовали более простой критерий – предложение цены.

Исследование показало, что с точки зрения финансовых показателей отбора концессионера наиболее часто используются критерии: минимального уровня тарифов, продолжительности концессии и величины требующихся субсидий; максимального размера концессионных платежей.

Критерии не всегда могут быть определены количественно или измерены. Во многих случаях концессионер выбирается путем нахождения компромиссного варианта между, например, объемом требуемой субсидии и платы за проезд, с одной стороны, и репутацией компании.

Исходя из положений законодательства Республики Беларусь, на стадии подготовки и заключения концессионных договоров представляется возможным выделить следующие критерии отбора концессионных объектов.

Первый из таких критериев практически сформулирован в главе 11 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь (далее ИК) «Общие положения о концессии» [2]. Согласно ему объектами концессии могут являться:

– право на осуществление отдельных видов деятельности, на которые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь закреплено исключительное право государства, – по решению Президента Республики Беларусь;

– недра, воды, леса, земли, а также объекты, которые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь могут находиться только в собственности государства, – в соответствии с перечнем, утвержденным Президентом Республики Беларусь.

Второй критерий отбора более сложный. Он должен представлять собой экономическое и социальное обоснование отбора объектов государственной собственности для использования на условиях концессионного договора. Представляется, что из всей массы таких объектов, отвечающих требованиям первого критерия, для концессионного использования должны отбираться объекты, которые до этого использовались неэффективно, недостаточно эффективно либо совсем не использовались.

С целью повышения эффективности использования объектов государственной собственности (главной цели концессионного законодательства) в специальных нормативных правовых актах Правительства Республики Беларусь должны быть выработаны типовые методические указания о содержании и порядке проведения предварительных расчетов экономической эффективности разных видов концессионных инвестиционных проектов с учетом возможности предъявления концессионеру требований социального характера. Для использования на условиях концессионного договора должны быть отобраны объекты государственной собственности, в отношении которых удало сь найти оптимальный вариант предварительной расчётной эффективности, отвечающий интересам как концедента, так и концессионера.

Концессионер определяется посредством проведения конкурсов или аукционов, за исключением случаев:

– когда поступила единственная заявка;
– по решению Президента Республики Беларусь, когда в целях государственной безопасности или интересов обороны Республики Беларусь требуется заключение концессионного договора путем прямых переговоров с определенным инвестором.

Проведение конкурса или аукциона является существенным преддоговорным моментом.

Основанием для подготовки концессионного предложения и организации заключения концессионных договоров выступает решение Президента Республики Беларусь о необходимости концессии в отношении отдельного вида деятельности или имущества, находящегося в собственности Республики Беларусь.

Конкурс или аукцион для заключения концессионного договора проводится уполномоченным Правительством Республики Беларусь республиканским органом государственного управления Республики Беларусь (далее – концессионный орган).

Концессионный орган создает конкурсную (или аукционную) комиссию, в состав которой входят представители республиканских органов государственного управления и независимые эксперты, в том числе и иностранные.

Объявления о конкурсах или аукционах публикуются в республиканской печати и (или) для привлечения к участию в конкурсе или аукционе иностранных инвесторов, также в зарубежных периодических изданиях не позднее, чем за шесть месяцев до установленного срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.

В указанных объявлениях должны содержаться краткие сведения об условиях конкурса или аукциона и объектах, предлагаемых для концессии, а также необходимые данные об органе (или организации), располагающем дополнительной информацией. В уполномоченном органе должен находиться проект основных условий концессионного договора, утвержденный Правительством Республики Беларусь либо по его поручению концессионным органом.

Для участия в конкурсе или аукционе инвестор представляет в концессионный орган письменную заявку, содержащую следующие данные:

– наименование лица-инвестора (для физического лица – имя, гражданство), а также наименования (имена) участников (для открытого акционерного общества – акционеров, владеющих 5 и более процентами акций общества) или собственников (учредителей) юридического лица – инвестора;

– наименование государства, в соответствии с законодательством которого учреждены юридическое лицо – инвестор и его участники (для открытого акционерного общества – акционеры, владеющие 5 и более процентами акций общества) или собственники (учредители), являющиеся юридическими лицами, а также наименование государства постоянного места нахождения ( места жительства) инвестора и его участников или собственников ( учредителей);

– место нахождения юридического лица – инвестора (место жительства физического лица) и его участников (для открытого акционерного общества – акционеров, владеющих 5 и более процентами акций общества) или собственников (учредителей);

– сведения, подтверждающие опыт и возможности инвестора по техническому, организационному и финансовому обеспечению выполнения концессионного договора;
– подтверждение уплаты сбора за участие в конкурсе или аукционе.

В зависимости от специфики объекта концессии, в том числе вида деятельности, по решению концессионного органа от всех его участников может быть затребована дополнительная информация, на что указывается в объявлении.

В случае участия в конкурсе или аукционе нескольких инвесторов, имеющих намерение выступить в качестве единого участника, в заявке должны содержаться указанные в настоящей статье данные о каждом из членов такой группы, а также о распределении между ними функций по выполнению условий конкурса или аукциона.

Полученные сведения об участниках конкурса (или аукциона) являются коммерческой тайной.

Заявка считается принятой в случае выполнения всех требований. При этом инвестор вправе до момента истечения срока для представления заявок вносить в нее изменения.
Затраты инвестора, связанные с участием в конкурсе или аукционе, не компенсируются.

Решение о победителе принимается концессионным органом в соответствии с заключением конкурсной или аукционной комиссии.
Концессионный орган публикует данные о результатах в печати не позднее 30 дней с момента утверждения итогов конкурсной или аукционной комиссией. Они могут быть обжалованы участником путем обращения в суд.

Признание результатов конкурса или аукциона недействительными является основанием для отказа в заключении договора с участником, объявленным их победителем.
Если результаты признаны недействительными, а концессионный договор уже заключен, признание его недействительным производится в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Концессионный орган в течение не более 15 дней после объявления результатов уведомляет победителя о процедуре и месте проведения переговоров по подготовке проекта концессионного договора.

Стороны приступают к согласованию положений договора, которые должны базироваться на основных условиях, установленных концессионным законодательством Республики Беларусь, а также на проекте основных условий концессионного договора, утвержденном Правительством Республики Беларусь или по его поручению концессионным органом.

Существенные условия договора – принципиально важный вопрос, возникающий на переговорном этапе отношений сторон. Они могут быть разделены на два уровня.
Первый уровень включает условия, обязательные для всех видов концессионных договоров. К ним, в частности, относят:

– срок действия договора;
– виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;
– права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;
– обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;
– право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы);
– территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;
– обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство Республики Беларусь и правила техники безопасности;
– обязанность концессионера соблюдать законодательство Республики Беларусь в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;
– порядок проверки деятельности концессионера;
– ответственность сторон договора;
– порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.

Существенные условия второго уровня подлежат включению в концессионный договор определенного вида.

Так, в полном концессионном договоре обязательно предусматриваются порядок платежей за право пользования объектом концессии, и при необходимости, если это соответствует проекту основных условий, обязанность концессионера по реализации на внутреннем рынке Республики Беларусь части продукции, произведенной им в соответствии с концессионным договором.
В концессионный договор о разделе продукции обязательно включаются положения, предусматривающие:

– порядок определения общего объема произведенной продукции;
– порядок определения части произведенной продукции, сохраняемой в собственности концессионера в качестве компенсации за внесенные инвестиции, и возмещения расходов производства, а также порядок их оценки;
– порядок раздела между сторонами произведенной продукции, а также процедуру передачи в распоряжение концессионного органа продукции, относящейся к государственной собственности.

В концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ) обязательно включаются положения, предусматривающие:

– размер и порядок выплаты вознаграждения концессионеру в соответствии с условиями договора;
– процедуру передачи концессионному органу либо лицу, определенному этим органом, продукции, полученной в соответствии с условиями договора.

Концессионный договор подлежит подписанию в течение не более трех месяцев после опубликования результатов соответствующего конкурса или аукциона. В случае его неподписания в указанный срок инвестор имеет право на разрешение спора в судебном порядке.

Концессионный договор подлежит регистрации в государственном реестре концессионных договоров.

Постановлением Совета Министров Республики Беларусь утвержден «Порядок ведения государственного реестра концессионных договоров», который регулирует ведение государственного реестра концессионных договоров (далее – реестр) и состав вносимых в реестр показателей этих договоров, с целью регистрации и систематизации заключенных концессионных договоров [3].

Ведение реестра осуществляется республиканским органом государственного управления, в компетенцию которого входят функции по управлению государственным имуществом и приватизации (далее – держатель реестра).

Объектами учета реестра являются: полные концессионные договоры; концессионные договоры о разделе продукции; концессионные договоры об оказании услуг (выполнении работ).
Реестр содержит сведения об органе государственного управления, заключившем концессионный договор, наименовании инвестора, виде концессионного договора, объектах концессии, дате заключения и сроке действия договора, видах деятельности, осуществляемых в соответствии с договором, или об имуществе, являющемся объектом концессии и т.д.

Держатель реестра: устанавливает сроки, формы, порядок и способ передачи концессионными органами информации для ведения реестра; разрабатывает и утверждает формы представления данных и перечень необходимых документов для внесения в реестр показателей концессионных договоров; разрабатывает форму документа о регистрации концессионного договора, которая выдается сторонам в концессионном договоре.

Регистрация концессионного договора осуществляется держателем реестра посредством: внесения в регистрационную книгу записи о представлении концессионным органом необходимой документированной информации для регистрации концессионного договора; присвоения каждому концессионному договору идентификационного кода (номера); занесения копии концессионного договора и необходимой документированной информации о договоре в специальное регистрационное дело; занесения сведений о концессионном договоре в электронной форме в информационную базу реестра; проставления на титульном листе каждого подлинного экземпляра концессионного договора специального штампа и визирования ответственным за регистрацию должностным лицом каждого листа договора и приложений к нему; выдачи документа о регистрации концессионного договора.

Датой регистрации концессионного договора в реестре является день выдачи документа о его регистрации.

Держатель реестра имеет право запрашивать у концессионных органов и республиканских органов государственного управления необходимую информацию по вопросам, касающимся владения, пользования и распоряжения имуществом, переданным в концессию.

2. Порядок разрешения споров в законодательстве и практике договорных отношений в области концессий.

В связи с деятельностью частного инвестора на условиях концессионных соглашений могут возникнуть разногласия между принимающим государством и инвестором, которые стороны не смогут решить путем переговоров. Согласно статье 67 ИК концессионный договор в качестве обязательного условия должен включать в себя указание на порядок и орган разрешения споров ( включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.

Споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут рассматриваться в административных или судебных органах принимающего государства, национальных судебных органах иностранного государства, международных коммерческих институциональных арбитражах и арбитражах ad-hoc, а также в специально созданном в соответствии с Вашингтонской конвенцией Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Процессуальные нормы о подсудности инвестиционных споров закреплены прежде всего в международных договорах Республики Беларусь с иностранными государствами – как двусторонних, так и многосторонних. При этом следует отметить, что для инвестиционных споров характерна так называемая альтернативная подсудность, когда спор может быть по соглашению сторон передан на рассмотрение какого-либо компетентного органа (из перечисленных в соглашениях).

В частности, в соответствии со статьей 8 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Корея о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций:
1)    любой спор между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, включая спор в связи с экспроприацией, должен, по возможности, решаться сторонами в споре путем консультаций;

2)    если такие консультации не приведут к решению спора на протяжении шести месяцев с даты подачи заявления об урегулировании спора, инвестор имеет право передать спор для решения по своему выбору в:

– компетентный суд Договаривающейся Стороны, на территории которой были осуществлены инвестиции; или
– в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный Конвенцией о порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, открытой для подписания 18 марта 1965 года в Вашингтоне; или

– арбитражный суд «ad hoc», который, если стороны в споре не договорятся об ином, должен создаваться и действовать согласно арбитражным регламентам Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (UNCITRAL);

3)    тем самым каждая Договаривающаяся Сторона соглашается на передачу инвестиционного спора на международное арбитражное рассмотрение. Решение, принимаемое таким международным арбитражным судом, будет окончательным и обязательным для обеих Сторон в споре. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает признание и выполнение этого решения согласно своему соответствующему законодательству;

4)    договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, не будет в ходе арбитражного рассмотрения или выполнения решения арбитражного суда ссылаться для своей защиты на своей суверенитет или на тот факт, что инвестор другой Договаривающейся Стороны получил на основании договора страхования компенсацию, покрывающую целиком или частично понесенный убыток;

5)    ни одна из Договаривающихся Сторон не должна пытаться решить по дипломатическим каналам спор, вынесенный на арбитражное рассмотрение Центра, за исключением случаев, когда другая Договаривающаяся Сторона не подчиняется решению, вынесенному арбитражным судом [4].

Что касается вопроса определения категории спора, подлежащего рассмотрению компетентным органом, то следует отметить, что такие критерии также предусматриваются в двусторонних Соглашениях о поощрении и защите капиталовложений.

Наиболее приемлемым и действенным механизмом защиты инвестиций в настоящее время является обращение в МЦУИС, если спор связан с иностранными инвестициями, а одним из участников спора является государство.

Участие государства в качестве одной из сторон в споре порождает определенные трудности, связанные с тем, что государство может, ссылаясь на иммунитет, отказаться подчиниться юрисдикции другого государства. Для преодоления подобных трудностей Всемирный Банк и инициировал разработку международного договора о создании специального третейского суда, института согласительной процедуры для разрешения инвестиционных споров.

Говоря об отличительных признаках системы МЦУИС, следует также отметить, что она представляет собой автономную систему разрешения споров, что в принципе соответствует статусу участвующего в споре государства. Согласие сторон на проведение суда в МЦУИС делает эту систему похожей на международный коммерческий арбитраж. Однако, в отличие от обычного международного коммерческого арбитража, порядок разрешения спора, обращения в МЦУИС определены в самой международной конвенции. Обращение в МЦУИС делает обязательным для государств — участников Вашингтонской конвенции применение процедур, предусмотренных данной конвенцией.

Следует также отметить, что практически каждый аспект арбитражной и согласительной процедур урегулирования инвестиционных споров, осуществляемых МЦУИС, подчиняется нормам международного права, содержащимся в Вашингтонской конвенции.

Особенностью механизма разрешения инвестиционных споров, созданного Вашингтонской конвенцией, является то, что нормы международного договора образуют так называемый собственный, автономный закон арбитража, включая средства контроля за его деятельностью, которые в обычном международном коммерческом арбитраже сохраняются за национальными судебными органами. Эта особенность позволяет решить проблемы иммунитета, вызванные непосредственным участием в споре государства.

После заключения в 1965 году Вашингтонской конвенции разрешение споров через МЦУИС было предусмотрено в соглашениях о поощрении и защите инвестиций (bilateral investment promotion and protection treaties) большинства государств Африки и Азии.

В настоящее время большинство споров, которые передаются на рассмотрение в МЦУИС, являются результатом увеличивающегося числа таких двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций или многосторонних договоров, распространенных во всем мире. Положения международных договоров, как правило, позволяют инвесторам, подпадающим под действие договора, использовать механизмы международного суда ( включая МЦУИС) в целях реализации своих прав и обязанностей, защищаемых такими двусторонними и многосторонними договорами. С этой целью государства, участвующие в договорах, заявляют о своем согласии на проведение третейского суда, который инвесторы могут предпочесть в случае возникновения спора.

Большинство из международных договоров содержат арбитражную оговорку в отношении споров, которые могут возникнуть между принимающим государством, являющимся стороной в таком договоре, и инвестором другого государства. Некоторые из международных договоров предусматривают передачу спора на разрешение в различные суды, в том числе арбитражные и третейские. Однако большая часть договоров предусматривает передачу споров именно на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с регламентом, установленным Вашингтонской конвенцией 1965 года или в соответствии с регламентом, установленным в Дополнительном протоколе 1978 года.

Следует отметить, что из числа государств — бывших республик СССР Вашингтонская конвенция уже вступила в силу для Армении (16.09.1992 г.), Азербайджана (18.10.1992 г.), Казахстана (21.10.2000 г.), Украины (07.07.2000 г.) и некоторых других.

В связи с этим скорейшее подписание и ратификация Республикой Беларусь Вашингтонской конвенции послужит для иностранных инвесторов гарантией надлежащего разрешения спора именно в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции и тем самым создаст более эффективный механизм защиты иностранных инвестиций.

При передаче на рассмотрение инвестиционного спора в МЦУИС сторонам необходимо руководствоваться, прежде всего, статьей 25 Вашингтонской конвенции, которая определяет компетенцию МЦУИС, и статьей 2 Дополнительных правил 1978 года [5]

Компетенция МЦУИС распространяется на все правовые споры, непосредственно вытекающие из инвестиций, между договаривающимся государством (или любым подразделением или агентством договаривающегося государства, назначенным в Центр этим государством) и физическим (или юридическим) лицом другого договаривающегося государства при условии согласия сторон в письменной форме передать соответствующий спор на разрешение в МЦУИС.

Вашингтонская конвенция предполагает участие государств, придерживающихся доктрины абсолютного иммунитета. В пункте 4 статьи 25 Вашингтонской конвенции предусмотрено право государства уведомить МЦУИС о категории или категориях споров, которые могут быть переданы в МЦУИС. Некоторые государства воспользовались уже своим правом и заявили об ограничении компетенции МЦУИС в отношении тех или иных категорий споров.

Следует также отметить, что вступление в систему МЦУИС является полностью добровольным. Исходя из положений Вашингтонской конвенции, для передачи инвестиционного спора в МЦУ-ИС необходимо взаимное согласие сторон спора, которое представляет собой соглашение, обязывающее стороны должным образом учитывать рекомендации по примирению и выполнять арбитражные решения. Однако как только стороны достигнут соглашения о подчинении спора МЦУИС, они должны выполнять взятые на себя обязательства.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией ни одно из договаривающихся государств без его согласия в силу одного лишь факта ратификации, принятия или одобрения Вашингтонской конвенции не будет считаться взявшим на себя обязательства передать какой-либо конкретный спор для его урегулирования путем примирения или арбитражного разбирательства.
Приведенные выше положения международной конвенции означают, что для того чтобы инвестиционный спор подлежал рассмотрению в соответствии с процедурой МЦУИС, необходимо наличие специального соглашения между сторонами.

В частности, такое условие содержится в статье 8 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций:

(1)    Каждая из Договаривающихся Сторон настоящим дает согласие на передачу любого юридического спора, возникшего между гражданином или компанией одной Договаривающейся Стороны и другой Договаривающейся Стороной в связи с их инвестициями на территории этой Договаривающейся Стороны, для урегулирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытой для подписания 18 марта 1965 года в Вашингтоне, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (именуемый в дальнейшем «Центр»).

(2)    Компания, соответствующим образом созданная или учрежденная согласно законодательству, действующему на территории одной из Договаривающихся Сторон, при том, что до возникновения вышеупомянутого спора большинство долей принадлежало гражданам или компаниям другой Договаривающейся Стороны, будет в соответствии со Статьей 25 (2) (б) Конвенции рассматриваться в целях этой Конвенции как компания другой Договаривающейся Стороны.

(3)    Если, по возникновению любого вышеупомянутого спора, сторонам по спору не удается достичь согласия путем принятия мер на месте или иным способом в течение трех месяцев, любая из сторон, при условии письменного согласия участвующих в споре гражданина или компании на передачу спора для урегулирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией, может инициировать разбирательство посредством направления соответствующей просьбы Генеральному секретарю Центра, как это установлено Статьями 28 и 36 Конвенции. В случае возникновения разногласий по поводу выбора в качестве наиболее подходящего способа урегулирования примирения или арбитража, участвующим в споре гражданину или компании предоставляется право выбора. Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной по спору, обязуется на всем протяжении судебного разбирательства и исполнения судебного решения не выдвигать в качестве протеста тот факт, что гражданин или компания, являющиеся противной стороной по спору, во исполнение какого-либо гарантийного контракта получили полное или частичное возмещение в отношении понесенных ими убытков.

(4) Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать попытки разрешить по дипломатическим каналам любой спор, переданный в Центр, за исключением случаев, когда:
(а)    Генеральный секретарь Центра, либо учрежденные Цен тром примирительная комиссия или арбитражный суд, выносят решение о неподсудности данного спора Центру, или
(б)    другая Договаривающаяся Сторона не признает или не ис полняет какое-либо решение, вынесенное арбитражным судом [6].

Аналогичные положения о возможности передачи спора на рассмотрение МЦУИС содержатся и в статье 6 Договора между Республикой Беларусь и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, и других соглашениях.

Следует также отметить, что рассматриваемая Вашингтонская конвенция гарантирует эффективность решения суда МЦУИС с момента его вынесения. Согласно Конвенции, каждое государство-участник признает обязательность таких решений и исполняет денежные обязательства, налагаемые таким решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательное решение суда данного государства (ст. 54). Сторона может добиться принудительного исполнения решения, предоставив его заверенную копию компетентному суду или другому органу власти, определенному для этой цели государством-участником.

Суды стран – участниц Вашингтонской конвенции не могут отказаться признать и привести в исполнение решения МЦУИС, переданные им для этой цели; даже ограниченное число оснований, по которым может быть отказано в признании исполнения решения третейского суда в соответствии с Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (далее – Нью-йоркская конвенция), неприменимо к решениям МЦУИС.

При изучении вопроса, связанного с инвестиционными спорами, проблема иммунитета государства является одной из ключевых в силу того, что одним из участников таких споров является государство.

Иммунитет государства предполагает, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и его собственности. В отношении иностранного государства со стороны другого государства, на территории которого это иностранное государство осуществляет действия, не могут осуществляться какие-либо принудительные меры: нельзя предъявлять иск, наложить арест на имущество, обратить взыскание на имущество во исполнение судебного решения.

Следует отметить, что до последнего времени отечественная доктрина международного права исходила из принципа абсолютного иммунитета государства от иностранной юрисдикции, основываясь на том, что иммунитет вытекает из принципа суверенного равенства государств. Именно благодаря указанному подходу иностранное государство пользуется иммунитетом на территории другого государства. Как отмечал Л.А.Лунц, «из начала государственного суверенитета и обусловленного им иммунитета государства вытекает, что и гражданско-правовые сделки государства подчиняются, в принципе, также его собственному праву. Для того чтобы государство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранному закону или иностранной юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, выраженное expressis verbis компетентным органом государства, и при том в форме, предписанной его законом» [7].

В теории и практике выделяют три вида иммунитета: судебный иммунитет, иммунитет от предварительных мер и иммунитет от исполнительных действий. Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства. Это означает, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства.
Иммунитет от предварительного обеспечения иска или от предварительных мер означает, что никто не может в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.

Иммунитет от исполнительных действий означает, что без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства.
Наличие в международных соглашениях или договорах Республики Беларусь с иностранными инвесторами положения о том, что в случае возникновения спора он передается на решение суда, арбитражного или третейского суда или в МЦУИС, может рассматриваться как арбитражная оговорка, позволяющая судить о том, что государство отказывается от своего иммунитета. Однако, с учетом того, что при рассмотрении вопроса о государственном иммунитете выделяют три вида иммунитета, возникает вопрос – можно ли рассматривать такую оговорку не только в отношении судебного иммунитета, но и в отношении остальных видов иммунитета.

В США, например, применяется широкое толкование отказа государства от иммунитета. В частности, термин «судебный иммунитет» включает в себя как иммунитет от привлечения к участию в производстве в иностранном суде, так и иммунитет от принятия мер по обеспечению и иммунитет от исполнения решения. В Англии, напротив, используется узкое толкование термина «судебный иммунитет»: только в отношении иммунитета от привлечения к участию в производстве иностранного суда.

Во избежание различного толкования было бы целесообразно сторонам прямо предусматривать в своих арбитражных оговорках отказ от иммунитета исполнения решения.
В настоящее время многие государства придерживаются принципа не абсолютного иммунитета, а так называемого « функционального» или «ограниченного» иммунитета.
Согласно принципу «ограниченного» иммунитета иностранное государство может ссылаться на иммунитет только тогда, когда оно совершает «суверенные» действия (например, выдает лицензию на добычу полезных ископаемых). Если государство совершает действия коммерческого характера, выступая наравне с другими юридическими лицами в гражданско-правовых отношениях, то в этом случае оно не может ссылаться на иммунитет.

При заключении концессионных договоров и соглашений о разделе продукции государство выступает как сторона по сделке. В таком случае можно было бы говорить о том, что государство участвует в коммерческих отношениях и не может ссылаться на свой иммунитет при обращении к нему с иском в суде иностранного государства.
Анализ международного опыта показал, что в тех странах, где нет специального законодательства об иммунитете, суды, как правило, исследуют характер деятельности, осуществляемой иностранным государством, для того чтобы определить, является ли такая деятельность коммерческой или государство осуществляет свои суверенные права.

Государство вправе отказаться от иммунитета полностью или в части. В Республике Беларусь положение, предусматривающее возможность отказа государства от своего суверенитета, предусмотрено в статье 75 ИК, согласно которой в концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения.

Одним из важнейших условий надлежащего разрешения инвестиционного спора является определение материального права, применяемого к договорам государства с иностранным инвестором.

Право, применимое при разрешении спора, может быть определено в национальном законодательстве или в соглашении сторон.
В случае если при выборе права невозможно использовать ни один из указанных выше способов, применимое материальное право может быть определено решением международного арбитража или национального суда.

В заключение хотелось бы отметить, что проблема привлечения капиталовложений в экономику и социальную сферу страны имеет приоритетное значение. Важнейшей предпосылкой ее решения выступает национальная система законодательства, определяющая взаимоотношения инвесторов с другими участниками инвестиционной деятельности и, особенно, с государством. В Республике Беларусь за последние пятнадцать лет приняты основополагающие законы, регламентирующие различные аспекты инвестиционной деятельности – центральное место среди них занимает Инвестиционный кодекс Республики Беларусь. Однако общей характерной чертой нормативных актов различного уровня является преобладание публично-правовых методов регулирования, а одним из средств преодоления этого перекоса в государственном воздействии на экономические отношения является внедрение в хозяйственную практику концессионных договоров. Актуально это и в связи с тем, что Республика Беларусь на международном рынке борется за привлечение иностранных капиталов, а для иностранных инвесторов привычным является преимущественно частно-правовой инвестиционный климат. Концессия как раз и может выступить средством согласования публичного интереса государства и частной инициативы собственника в рамках реализации социально-значимых проектов.

Список литературы

1.    Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. – Москва: ИМЭМО РА Н , 2003.
2.    Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: Кодекс Республики Беларусь, 22.06.2001 г. , № 37-З // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 18. – Ст. 323.
3.    О порядке ведения государственного реестра концессионных договоров: Постановление Совета Министров Республики Беларусь, 28.09.2001 г., № 1430 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2001. – № 75, 1/2901 (указ).
4.    Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Корея о содействии осуществлению и защите инвестиций // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1997. – №10. – Ст. 219.
5.    Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между
государствами и физическими и юридическими лицами других государств
(Вашингтон, 18 марта 1965 г. ) // Международное частное право: Сборник
документов. – М.: Изд-во БЕК, 1997.
6.    О ратификации соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осу-щ е ствлению и защите инве стиций: Закон Ре сп ублики Беларусь от 06.1 1 .1998 г. , № 200-З // Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь (Приложение «Международные договоры Республики Беларусь»). – 1998. – № 3. – Ст. 19.
7.    Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.: Спарк, 2002. – 1007 с.