Ивакин В.Н.

Эволюция западноевропейских представлений о правовой природе адвокатуры и адвокатской деятельности

Определение социальной и правовой природы адвокатуры и адво­катской деятельности является необходимым, прежде всего, для установ­ления роли адвокатуры в обществе. Кроме того, без него невозможно ре­шить многие более конкретные вопросы, касающиеся организации и дея­тельности адвокатуры, в том числе о формах адвокатских образований, найме адвокатов на работу, принятии ими поручений, оформлении пол­номочий адвокатов, оказании адвокатами бесплатной юридической по­мощи, налогообложении адвокатов и многие другие. Между тем, несмот­ря на весьма длительный срок существования адвокатуры в мире и нема­лый срок её существования в России её природа, как и природа адвокат­ской деятельности, остаётся до конца невыясненной. В разных странах как на доктринальном, так и на законодательном уровне далеко не одина­ково и не единообразно даже в рамках одной страны решается вопрос о природе адвокатуры и осуществляемой ею деятельности.

Как известно, адвокатура в качестве самостоятельной организации зародилась в античные времена. Лица, ранее оказывавшие в Древнем Ри­ме помощь сторонам в суде (патроны, ораторы, когниторы, прокураторы и др.), не составляли отдельного сословия и не отличались высоким уров­нем юридических знаний. Однако, с усложнением права и с переменою формы правления, адвокатские занятия стали требовать продолжительной подготовки и должны были составить промысел особого сословия, ис­кавшего в судебной практике материальных средств к жизни. В импера­торский период на эти занятия стали смотреть как на особый род государ­ственной службы – militia gladeo vocis¹.

С IV века в законодательных памятниках появляются термины, пе­реводимые как «сословие адвокатов» (ordo, collegium, consortium advocatorum, causidicorum, togatorum, defensorum). Адвокаты носили на­звание сословия (ordo), но это название понималось в том смысле, в каком говорится военное или учительское сословие, т. е. просто в смысле разря­да лиц, занимающихся одной и той же профессией², а не в смысле особой социальной группы, отличающейся от всех остальных по роли, которую она играет в обществе, и своему правовому положению.

В окончательном виде сформировавшаяся адвокатура представляла собой государственное учреждение, причём правила приёма в неё обеспе­чивали надлежащую профессиональную подготовку адвокатов и жёсткий контроль со стороны государства за её составом.

Вместе с тем начавшееся ещё в имперский период истории Древне­го Рима составление списков адвокатов, имевших право ведения дел в оп­ределённых судах и, соответственно, как бы состоявших при этих судах, а также активное участие адвокатов в судебных процессах создавало впе­чатление, что адвокаты являются составной частью судебной системы. Соответственно, адвокаты стали рассматриваться в качестве служителей права, правосудия.

Во Франции, где адвокатура достигла наиболее высокого уровня развития и оказала существенное влияние на формирование адвокатуры в других странах, в частности, в Англии, распространению подобного мне­ния о роли адвокатов способствовало и отношение к ним монархической власти. Это объяснялось тем, что адвокаты оказали немало услуг фран­цузским королям в их борьбе с папской властью¹. Юристы помогали ко­ролям Франции и в решении спорных вопросов о престолонаследии².

Роль адвокатуры во Франции определялась и тем, что абсолютная монархия опиралась на буржуазию в борьбе с феодалами и в высших су­дах (парламентах) очень рано образовалась особая чиновная знать – вы­ходцы из буржуазии – noblesse de robe, к которой принадлежали и верхи французской адвокатуры.

В благодарность за оказанные серьёзные услуги, начиная с Филиппа Красивого, адвокаты стали именоваться «рыцарями законов», «рыцарями правосудия» и т. п., что дало значительный толчок формированию соот­ветствующего представления об адвокатах во всей Западной Европе.

Весьма значительное влияние на закрепление взгляда на адвокатов как на служителей права, правосудия оказало возвращение во Франции при решении вопроса о природе уплачиваемых клиентами адвокатам сумм к традиции республиканского Рима и признании их почётным даром со стороны клиента.

Другим обстоятельством, в немалой степени содействовавшим по­следующему определению адвокатов как служителей закона, явилось ус­тановление запрета ведения ими неправых дел. Так, ещё в Древнем Риме для адвокатов была установлена особая профессиональная присяга, кото­рую они должны были произносить не при вступлении в сословие, а в начале каждого защищаемого дела. В этой присяге они клялись: 1) что приложат все усилия к тому, чтобы оправдать законные и справедливые требования клиента, и 2) что не замедлят отказаться от ведения дела даже во время производства, если убедятся в его неправоте, все равно будет ли эта неправота нравственной или юридической, т. е. будет ли дело нечест­ным (causa improba) или юридически неосновательным (penitus desperata)¹.

Правила о недопустимости ведения адвокатами неправых дел со­держались в ряде средневековых нормативных актов - Конституциях (ус­тавах) королевства Сицилийского (1231 г.), Учреждениях Людовика Свя­того (1270 г.), Кутюмах Бовези (1282 г.).

В этот период нормы, регулирующие французское судоустройство и судопроизводство, в том числе организацию и деятельность адвокатуры, оказали значительное влияние на законодательство Англии. Адвокаты этой страны не составляли отдельного от магистратуры класса, а, напро­тив, вместе с ними образовали одно сословие, имеющее общие органы самоуправления². Точно также здесь, как и во Франции, адвокатский го­норар считался почётным подарком со стороны клиента и не допускал ни предварительного условия, ни таксировки, ни иска³. Что же касается ве­дения неправых дел, то английские адвокаты не пришли к единому мне­нию по этому вопросу⁴. В Германии ведение таких дел было запрещено⁵.

Традиция считать адвоката служителем закона, права в той или иной мере сохраняется в современных странах Запада и в настоящее вре­мя. Однако, по мере развития судоустройства и судопроизводства, про­изошли довольно существенные изменения в тех условиях, которые неко­гда породили такое представление о роли адвокатов. Прежде всего, как на законодательном, так и на доктринальном и практическом уровне адвока­ты перестали рассматриваться как составная часть судебного корпуса.

Со временем изменилось и прежнее жёсткое отношение к тем де­лам, за ведение которых берётся адвокат. Законодательное закрепление имевших ранее место ограничений в принятии адвокатами поручений на ведение дел в судах становилось всё менее актуальным и в конце концов перешло полностью в сферу доктрины и адвокатской этики, в которой данный вопрос либо не решался вовсе и оставлялся на усмотрение самих адвокатов, либо решался далеко не однозначно.

Более устойчивым оказалось правило, запрещающее адвокатам предъявлять иски к клиентам о взыскании неуплаченного гонорара. Толь­ко в 1957 г. легальным путём было признано общее право адвокатов Франции взыскивать гонорар в судебном порядке¹. Само собой разумеет­ся, что с принятием данного закона уже стало невозможным утверждать то, что гонорар адвоката это не плата за услуги, а подарок клиента².

Несмотря на отмеченные выше существенные изменения, произо­шедшие в законодательстве со времени возникновения адвокатуры, ис­пользование в отношении адвокатов термина «служители закона (права, правосудия)» и других сходных по значению терминов в странах Запада имеет место и в настоящее время. Так, например, в Германии к адвокату применяется формулировка «независимый орган правосудия» (§ 1 Феде­рального положения об адвокатуре от 1959 г.). Данный термин в отноше­нии адвокатуры, заимствованный из немецкого законодательства, исполь­зуется в нормативных актах и некоторых других стран. Так, согласно ст.ст.1 и 38 Кодекса профессиональной этики адвокатов Греции от 4 ян­варя 1980 г. («Kodex Deontologias») адвокатура характеризуется как «ор­ган правосудия»³.

Стремление удерживать на высоком уровне социальный статус про­фессии обусловило сохранение и в наше время декларирования взгляда на адвоката, как на лицо, призванное служить закону и правосудию. Так, со­гласно французскому Закону о реформе некоторых судебных и юридиче­ских профессий от 31 декабря 1971 г. № 71-1130 «адвокаты являются по­мощниками правосудия» (ст.3). В первом пункте статьи 76 Устава Ордена адвокатов Португалии, закона № 84 от 1984 года, озаглавленной «Об ад­вокате как слуге правосудия и права, его независимости и бескорыстии», говорится, что в своей профессиональной деятельности и вне её адвокат должен считать себя слугой правосудия и права⁴.

Если же брать современный период, то постепенно происходят из­менения в представлениях, касающихся выполняемой адвокатом роли. Так, уже упоминавшийся адвокат Флорентино Марабуто, говоря о португальских адвокатах, утверждает: «…Прежде всего мы должны служить интересам правосудия, равно как и интересам тех, кто нам доверил защи­ту своих прав и свобод»¹.

Двойственность в подходе к определению публично-правовой функ­ции адвоката, отличающаяся от прежнего представления о нём исключи­тельно как о служителе права, в последнее время обнаруживается и на международно-правовом уровне. В частности, в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества от 28 октября 1988 г. ука­зывается на то, что «адвокат должен действовать в интересах права в це­лом, точно так же, как и в интересах тех, чьи права и свободы ему довере­но защищать» (п.1.1).

Эволюцию, которую в определённой мере проделывает в настоящее время западноевропейское правосознание в отношении определения ха­рактера публично-правовой функции, осуществляемой адвокатом, можно наблюдать на примере немецкой юридической науки. Так, согласно мне­нию профессора К. Армбрюстера, высказанному им в книге, вышедшей в свет в 1980 году, выражение «орган правосудия» показало себя как наи­лучшая, точнейшая формулировка по сравнению со всеми остальными и прошло проверку временем. Однако уже в тот период ряд авторов стал подчёркивать, что понятие «органа правосудия» должно пониматься с учётом двух моментов: адвокат является инструментом (дословный пере­вод слова «орган» с греческого) и одновременно исполняет обязанности в особых интересах одной из сторон. Как указывалось данными учёными, такая двойная функция требует ясного разграничения в ситуациях, когда защита интересов отдельного лица может вступить в конфликт со служе­нием праву как таковому. В публикации же 2005 года профессор права Дитер Гизелер высказывает точку зрения, согласно которой представле­ние об адвокатуре как независимом органе правосудия носит историче­скую окраску и отражает борьбу за свободу адвокатуры от подчинённости государственной власти, что было актуальным в XIX веке. Сегодня же эта формулировка несколько затеняет основную функцию адвоката, а имен­но: адвокат функционально должен быть, прежде всего, выразителем ин­тересов своего доверителя. Как его обязательственно-правовые отноше­ния, так и его профессиональные обязанности требуют ориентации всей его деятельности на интересы доверителя. Благодаря фокусированию на интересах доверителя адвокат становится элементом системы, которая с помощью обоснования решения нейтральной фигурой судьи обеспечивает своей общей конструкцией оптимальное достижение справедливости. При этом, защищая интересы доверителя, адвокат в то же время стоит и на страже права¹.

Служение клиентам с использованием профессиональных знаний и есть истинное предназначение адвоката, а оказание необходимой юриди­ческой помощи отдельным гражданам и организациям, в котором, в ко­нечном счёте, заинтересовано всё общество, представляет собой выпол­нение адвокатом публично-правовой функции. Специальное же выделе­ние в качестве его другой функции служения праву, закону либо её при­знание единственной функцией адвоката лишь запутывает, искажает ис­тинный смысл участия адвоката в судопроизводстве.