К вопросу становления концессионного законодательства в Российской Федерации

Савинова О.Н.

Концессии являются одной из форм привлечения инвестиций-как внутренних, так и внешних, которые эффективно используются более чем в 120 странах мира, включая и государства с развитой рыночной экономикой.

В настоящее время теоретики и практики ставят вопрос о раз­витии концессионного законодательства. Термины «концессия», «концессионный договор», как будет показано далее, использу­ются в нормативно-правовых актах Российской Федерации, тем не менее юридически закреплённые понятия данных явлений от­сутствуют. Это связано с отсутствием специального нормативного акта, регулирующего концессионные отношения. Однако существу­ет проект Федерального закона РФ «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» (да­лее - Проект), который закрепляет понятие договора концессии, но упускает понятие концессии.

Анализируя указанный Проект, а также теоретические разработ­ки, касающиеся данного аспекта, можно дать следующее опреде­ление концессии. Концессия - это система отношений, которая скла­дывается между концедентом и концессионером в связи с переда­чей концедентом концессионеру для достижения общественно зна­чимых целей по договору, на возвратной основе, за плату и на огра­ниченный срок прав по владению, пользованию, а при определён­ных условиях- и распоряжению государственной или муниципаль­ной собственностью. Договор концессии (концессионное соглаше­ние) -договор, регламентирующий отношения концедента и кон­цессионера, основные условия, правила, права и обязанности сто­рон в рамках концессии.

В России в 1920-30-е годы существовало вполне развитое кон­цессионное законодательство. Исследователи концессионных от­ношений часто ставят вопрос: почему не адаптировать к реалиям современной России законодательство и подзаконные акты периода нэпа, когда страна в короткие сроки смогла развернуть частную инициативу на государственных предприятиях?³⁰⁷

Автор настоящей статьи считает, что предпосылки и потребность становления и развития концессионного законодательства, безус­ловно, есть и в современной России. Есть отдельные нормы норма­тивно-правовых актов, которые содержат элементы концессии и нормы, которые в настоящее время можно положить в основу раз­вития концессионных отношений.

Например, Лесной кодекс Российской Федерации³⁰⁸ (ст. 22) (да­лее - ЛК РФ) предусматривает, что право пользования участками лесного фонда возникает, в том числе и на основании договора кон­цессии. Статья 38 ЛК РФ устанавливает, что сторонами договора концессии участка лесного фонда является Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти и инвесторы. Тем не менее И.Ф. Панкратов, ссылаясь на ст. 37 ЛК РФ, которая устанавливает, что концессия участков лесного фонда регу­лируется ЛК РФ и иными федеральными законами, утверждает, что к таким законам в первую очередь относится Гражданский кодекс РФ (далее- ГК РФ), непосредственно глава 54 «Коммерческая концес­сия».³⁰⁹ Однако, в соответствии с п.З ст. 1027 ГК РФ, сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие органи­зации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Данное требование законодательства не согла­суется со ст. 38 ЛК РФ. Следовательно, нормы ГК РФ о коммерчес­кой концессии неприменимы к концессиям лесного фонда.

На наш взгляд, концессия лесного фонда более согласуется с правовой природой классического концессионного договора, одним из правовых признаков которого является наличие в субъектном составе публичного органа власти, которым в рассматриваемом случае выступает Правительство РФ.

В соответствии со ст. 38 ЛК РФ, второй стороной является лицо, признаваемое законодательством РФ инвестором. Согласно нормам Федерального закона РФ от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвес­тициях в Российской Федерации» (ст.2)³¹⁰ и Федерального закона РФ от 25 февраля 1999 года «Об инвестиционной деятельности, осуще­ствляемой в форме капитальных вложений»³¹¹ (ст.4), инвесторами могут быть как физические, так и юридические лица. Несмотря на то, что некоторые авторы³¹² утверждают, что второй стороной концессионно­го договора может быть только юридическое лицо, проект Федераль­ного закона «О концессионных договорах, заключаемых с российс­кими и иностранными инвесторами» (ст.4) не устанавливает ограни­чений для участия в указанных договорных отношениях физических лиц, что вполне согласуется со ст.38 ЛК РФ.

Таким образом, концессии участка лесного фонда являются од­ной из форм природопользовательских концессий, которые, как мы видим, нашли отражение в действующем законодательстве.

Договор концессии довольно часто сопоставляют с договором аренды, доказывая, что данные договора различны по своей пра­вовой природе³¹³. Действительно, с этим нельзя не согласиться. До­говор аренды - это гражданско-правовой договор, тогда как кон­цессионный договор имеет сложную правовую природу, включая публично-правовые и гражданско-правовые элементы.

Тем не менее предполагаем, что, так как концессионный дого­вор включает цивилистическую составляющую, есть возможность применять к его регулированию отдельные нормы арендных пра­воотношений.

Отметим, что новейшее концессионное законодательство (преж­де всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками.³¹⁴ Некоторые из таких законов вообще трактуют кон­цессию как аренду государственной собственности.

Определённый практический интерес для привлечения инвести­ций представляют варианты применения концессий через подписа­ние договоров аренды предприятия как имущественного комплек­са, путём заключения концессионного договора соответствующим органом управления и частным инвестором. Пункт «б» ст. 4 Проекта прямо предусматривает возможность предоставления по договору концессии имущественного права аренды предприятия в целом как имущественного комплекса в соответствии со ст. 656 ГК РФ или как права исполнения государственного контракта на выполнение под­рядных работ для государственных нужд в соответствии со ст. 763 ГК РФ по строительству (ремонту) объекта при производстве и реа­лизации товаров, либо оказания услуг, которые в соответствии с федерал ьным законом относятся к числу ограниченно оборотоспо-собных. Перечень возможных объектов договора концессии пре­дусмотрен ст.2 Проекта.

Заключение договора аренды предприятия как имущественного комплекса в виде концессионного договора, как справедливо отме­чает Д. Хомченко, накладывает на организацию-концессионера до­полнительные обязательства в области капиталовложений, необхо­димых для расширения производства и увеличения мощностей или для замены изношенных основных фондов предприятия. Следова­тельно, в данном случае концессионный договор должен содержать дополнительные положения, оговаривающие условия и порядок вло­жения концессионером денежных средств в реконструкцию и модер­низацию данного предприятия.³¹⁵ Важным пунктом при заключении подобных договоров является определение размера платы, взимае­мой концессионером за предоставленные услуги. Данная сумма может состоять из фиксированной платы, которая во время срока дей­ствия договора составит сумму, необходимую для возврата капи­тальных вложений, и платы за реально предоставленную услугу.

Указанные и некоторые иные аспекты необходимо учитывать в подобных договорах, стремясь при этом обеспечить общественный интерес, неотделимый от концессионных отношений, и в то же вре­мя сохранить финансовую привлекательность, необходимую для привлечения инвестиций.

Нормативным актом, который, по мнению автора, может войти в блок будущего концессионного законодательства, является Феде­ральный закон РФ от 30 декабря 1995 года «О соглашениях о раз­деле продукции»³¹⁶. Данный закон, несомненно, несёт в себе юри­дические нормы, присущие концессиям. Кроме того, Закон в силу специфики регулируемых им отношений в качестве инвесторов рас­сматривает только юридических лиц и их объединения.³¹⁷ Закон не решает всех проблем организации концессионного производства в стране, поскольку при наличии соответствующей законодательной базы концессионные договора могут заключаться в различныххо-зяйственных сферах. Поэтому будущий закон о концессиях не дол­жен распространяться на отношения, регулируемые указанным Федеральным законом. По сути ст. 1 проекта ФЗ «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесто­рами», предусматривает данное ограничение.

Федеральный закон РФ «Об инвестиционной деятельности, осу­ществляемой в форме капитальных вложений» предусматривает, что прямое участие государства в инвестиционной деятельности осуществляется в форме капитальных вложений, в частности пу­тем предоставления концессий российским и иностранным инвес­торам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.2 ст. 11).

Применение норм инвестиционного законодательства предусмат­ривается в самом Проекте, ст. 14 которого закрепляет, что концесионеру гарантируется защита его прав государством в соответ­ствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим осуществление инвестиций, в том числе иностранных инвестиций, на территории Российской Федерации.

Данная норма является отсылочной непосредственно кет. 11 ФЗ «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капи­тальных вложений» и к ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ».

Итак, уже сегодня в действующем законодательстве имеются механизмы, позволяющие реализовывать концессионные схемы взаимоотношений сторон, не дожидаясь принятия соответствую­щего закона и полноценной системы российского концессионного законодательства.

Использование концессионного механизма привлечения инвес­тиций сегодня позволит извлечь изданной практики плюсы и мину­сы, которые необходимо будут учтены в специальном федераль­ном законе.

Уместно заметить, что принятие закона не должно быть спонтан­ным. Стоит согласиться с мнением многих авторов, что наличие богатого исторического опыта даёт возможность не изобретать пол­ностью что-то заново, а разумно перенять удачные концепции ре­шения интересующих нас вопросов, разумеется, с корректировкой на современные политико-экономические реалии.