Роль института инвестиционной гарантии в сфере экономического сотрудничества государств

МингазоваИ.В.

Вовлечение государства-импортера капитала в качестве субъекта в мировой инвестиционный процесс при декларации относительной условности его ответственности, не закрепленной при этом ни в одной норме универсального международного характера, способ­но обратить экономическую стабильность в политическую деклара­цию, а международное право - в иллюзорное, так как эффективность любой правовой нормы пропорциональна мере ответственно­сти за ее несоблюдение. В этих условиях интенсивное расширение роли института международной инвестиционной гарантии является закреплением de facto указанных принципов в современных меж­дународных инвестиционных отношениях и эффективной возмож­ностью универсального представления интересов частных иност­ранных инвесторов на должном международном уровне.

Институт гарантии инвестиционной деятельности призван с по­мощью правовых средств обеспечить в условиях социально-эко­номического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы. В широком смысле, под гарантиями инве­стиционной деятельности, понимается, наряду со страхованием, весь спектр правовых средств защиты инвестиций, как-то: инвестицион­ные договоры, механизм справедливого и эффективного разреше­ния инвестиционных споров и т. д.. В работах российских ученых, в частности А. Г. Богатырева и М. М. Богуславского, четкой границы понятия непосредственно инвестиционной гарантии не проводится³⁹⁵. Однако в некоторых современных монографиях отечественных ав­торов указывается на возможную тождественность института стра­хования и инвестиционной гарантии³⁹⁶.

В западной же юридической литературе утверждается, что тер­мином «инвестиционная гарантия» охватывается непосредственно механизм страхования инвестиций на государственном и межгосу­дарственном уровнях, покрывающий часть ущерба, причиненного иностранному инвестору наступлением определенных рисков, спо­собных экономически негативно отразиться на инвестициях³⁹⁷. Пра­ва на инвестированное имущество переходят в порядке суброга­ции к гаранту, в анализируемом случае-это государственная, ре­гиональная либо универсальная международная организация.

В свою очередь, гарант в договоре с инвестором заявляет о своей готовности возместить, в обмен на уплату вознаграждения, опреде­ленную долю понесенных убытков в случае, если наступление рисков, выраженных в полной либо частичной потере коммерческой стоимости инвестиций и именуемых рисками политического харак­тера, затрагивает инвестиции в третьей стране.

На первый взгляд, различия между гарантией такого рода и стра­хованием, также как и между контрактами предоставления гарантий и страхования, незначительны, тем более что в функциональном от­ношении оба термина- практически синонимы. Тем не менее данные понятия не равнозначны, и между ними есть теоретическая граница. Первостепенное значение имеет то, что, в отличие от обычного стра­хования, институт инвестиционной гарантии-это категория публич­ного права. Даже в случае, когда предоставление такой гарантии обеспечивается негосударственной компанией (например, в Герма­нии или Голландии)³⁹⁸, такие юридические лица всегда действуют от имени и по поручению государств, и публичная власть при этом на­деляет их некоторыми прерогативами. Однако коренное различие понятий заключается в том, что институт гарантии преследует каче­ственно иную цель, нежели частное страхование. Страховщик, дей­ствуя на основании определенного законодательства, как предпри­ниматель стремится к извлечению прибыли, определяемой исходя из актуарных расчетов, в то время как обращение к инвестиционной гарантии, прежде всего, затрагивает вопросы международной поли­тики в сфере экономического сотрудничества и развития. Этот инсти­тут является своеобразным инструментом государства или сообще­ства государств (в случае с МАИГ), призванным способствовать до­стижению конкретных экономико-политических целей: обеспечению стабильного притока капитала в экономику развивающихся стран, созданию благоприятных условий для инвестирования.

В глобальном масштабе это приводит к реорганизации центров накопления мирового капитала и преодолению негативного фактора существования экономически отсталых регионов. Гарантия воспри­нимается теорией международного экономического права прежде всего как средство международной экономической стабилизации, но не как экономическая самоцель.

Различие указанных механизмов проводится также исходя из природы обеспечиваемых ими рисков. В большинстве своем част­ные страховщики принимают на себя отдельные риски экономичес­кого характера, которые могут составлять объект актуарных расче­тов. Политические же риски характеризуются небольшой возможно­стью их тщательного экономического прогнозирования при сохране­нии определенной доли вероятности политической иррациональнос­ти в их возникновении, что затрудняет их контроль и анализ³".

Рассматривая понятие «риск» теоретически, важно различать юридическую природу факта, повлекшего наступление неблагопри­ятных последствий для инвестиций, непосредственно pncKstricto sensu, и сами неблагоприятные последствия в виде нарушения и ущемления прав инвестора⁴⁰⁰. Применение термина «страховой слу­чай», с учетом рассмотренных выше юридических нюансов, не со­всем корректно для данной ситуации. Однако близкие по смыслу иные термины для обозначения тождественной ситуации примени­тельно к институту гарантии отсутствуют, вследствие чего оговорен­ный термин можно считать в данном случае допустимым.

Риск основывается на двух обязательных элементах: факте, по­влекшем неблагоприятные последствия (как статика явления), и ущер­бе, обусловливающем наступление самого риска и определяемом с учетом динамики ситуации. Природа факта может быть различна: не­правомерный акт, решение официальных властей или, вполне воз­можно, их упущение, а также факторы политической нестабильнос­ти, такие, как война либо гражданские беспорядки. Однако наличие факта само по себе не означает наступление страхового случая, для этого необходимо наличие реальной угрозы собственности, уничто­жения имущества, невозможности осуществлять контроль или уп­равлять инвестициями в течение определенного времени.

К примеру, решение властей о запрете перевода капитала за пределы принимающего государства может послужить фактом, по­влекшим наступление страхового случая (риск перевода валюты). Тем не менее, если на момент инвестирования законодательство принимающего государства уже содержало запрещающие трансферт нормы, то наличия страхового случая для целей реализации инвестиционной гарантии не будет.

Инвестиционные риски принято классифицировать на риски эко­номические, риски катастроф и непосредственно риски политичес­кого характера⁴⁰¹. В отношении первых двух категорий возможность предоставления инвестиционной гарантии достаточно условна. В ча­стности, риски коммерческие как вид экономических рисков (ошиб­ки в планировании стратегии предприятия, эксплуатационные поте­ри в результате неправильного управления бизнесом, банкротство делового партнера, неплатежеспособность клиента и др.) напрямую исключены из инвестиционной гарантии.

Непосредственно экономические риски, такие, как инфляция, из­менение валютного курса⁴⁰², девальвация национальной валюты и другие меры, предпринимаемые государством в осуществление сво­его экономического суверенитета, теоретически обладают полити­ческим элементом и относятся к институту гарантии, но на практике их обеспечение встречается редко. Некоторые гарантийные систе­мы отождествляют опасность уничтожения или повреждения инве­стиционных ценностей в результате природных катаклизмов с рис­ком военныхдействий и предлагают их обеспечение⁴⁰³, однако чаще всего такие риски исключаются.

Термин «политические риски» охватывает все неправомерные или дискриминационные действия, предпринимаемые каким-либо иностранным государством, равно как его структурными подразде­лениями, которые противодействуют осуществлению собственни­ком его прав в отношении инвестиционного имущества, приносимо­го им дохода, а также лишают его возможности свободно им распоряжаться⁴⁰⁴. Правовая характеристика данных рисков определяет­ся сущностью угрозы инвестиционному процессу.

Риск экспроприации и аналогичных мер. В результате экспроп­риации иностранный инвестор (владелец гарантии) лишается права собственности в отношении своего капиталовложения, контроля над ним или существенной части дохода от такого капиталовложения⁴⁰⁵. Открытое и окончательное изъятие собственности осуществляется на основании официального акта, декрета, передающего право соб­ственности от собственника к принимающему государству⁴⁰⁶.

Такой переход собственности может быть результатом мер инди­видуального характера. В этом случае речь идет об экспроприа­ции. Если жеданный акт, рассматриваемый как общая мера госу­дарства по осуществлению социально-экономических изменений, затрагивает права всех иностранных инвесторов либо инвестирую­щих в определенный сектор экономики принимающего государства, это квалифицируется как национализация.

Конфискация, лишение части прав в отношении инвестиционного имущества, секвестр, замораживание активов, реквизиция рассмат­риваются как частные случаи проявления риска экспроприации⁴⁰⁷.

В то же время государство, принимающее инвестиции, облада­ет широкими спектром иных возможностей использовать зависи­мое положение инвестора, как-то: посредством обычных актов, мер, формально не являющихся экспроприацией, зачастую исключитель­но правомерных, которые, однако, действуя в совокупности, приво­дят к положению, тождественному экспроприации (harassing policy). Так, в предварительном решении по делу Starret Housing Corporation et at. v. The Government of the Islamic Republic of Iran говорится: «Меж­дународным правом признается, что меры, предпринимаемые го­сударством, могут препятствовать осуществлению права соб­ственности в таком объеме, что наличие такого права становится экономически бесполезным, как если бы в отношении его был осуществлен акт экспроприации, даже если принимающее государ­ство не ставило целью лишение права собственности, и формально оно закреплено за инвестором»⁴⁰⁸.

Значительное повышение принимающим государством ставок налогов, введение требований о получении разрешений в отноше­нии определенных технологических процессов, введение обязатель­ных закупок сырья на внутреннем рынке, установление квоты на иностранный персонал, обслуживающий инвестиции, получили на­звание «ползущей» или скрытой экспроприации. В отношении по­добных рисков практически очень сложно определить тот момент, когда в комплексе негативные меры государства становятся тожде­ственными эффекту экспроприации, и, следовательно, инвестор имеет право на возмещение причиненных убытков.

Риск трансферта капитала. Собственник, инвестирующий капитал за пределы государства его происхождения, в определенный момент оказывается перед необходимостью репатриации из принимающего государства доходов, роялти, дивидендов от этого капитала. Данная категория рисков обобщает все меры государства, которые оно может предпринять, ограничивая перевод локальной валюты в свободно кон­вертируемую или иную другую валюту, приемлемую для инвестора⁴⁰⁹.

Риск моратория возникает в случае, когда имеет место односто­роннее заявление принимающего государства о прекращении осу­ществления платежей за его границу. Существуют также риск не­конвертируемости, затрагивающий сами валютные средства, и не­посредственно риск трансферта капитала, заключающийся в нео­боснованной задержке исполнения запроса о переводе валюты (на­пример, центральным банком принимающего государства).

Риск расторжения договора. Даже самая выверенная, с юриди­ческой точки зрения, национальная регламентация условий, на кото­рых в принимающую страну может быть импортирован иностранный инвестиционный капитал, всегда допускает возможность достаточно широкого вмешательства исполнительных властей или администра­ции принимающего государства. Договоры о создании совместных предприятий со многими странами Европы и Востока предусматривают обязательное преимущественное участие в капитале такого предприятия местного акционера, коим чаще всего становится орган самого принимающего государства. Часть контрактов заключается напрямую с государством, импортирующим капитал, в частности в отношении эксплуатации нефтяных и минеральных ресурсов либо предоставления конкретных налоговых льгот.

Учреждение в принимающем государстве филиала, принадле­жащего на 100 % материнской компании зарубежного инвестора, оформляется инвестиционным контрактом, содержащим условия реализации инвестиционного процесса. Подобные отношения кон­трактного характера не устраняют позицию превосходства прини­мающего государства и, в известном случае, допускают манипуля­ции предприятием инвестора по политическим мотивам, в ущерб инвестиционному процессу. Реализация гарантии указанного риска возможна при наличии ряда конкретных оснований. Так, МАИГ ог­раничивается случаями «отказа в осуществлении правосудия», в частности, когда правовые методы обращения к арбитражному/су­дебному органу недоступны для инвестора, данные органы не при­нимают решения в течение разумного времени, либо такое реше­ние не может быть объективно исполнено⁴¹⁰.

Риск военных действий и гражданских беспорядков. Риск вой­ны относится к классическим некоммерческим рискам, в отноше­нии которых можно затребовать предоставления гарантии от нацио­нальных/международных гарантирующих учреждений.

Его характер отличен от всех иных рисков тем, что наступление данного риска не поддается контролю принимающего правитель­ства. Он включает военные действия между двумя или более госу­дарствами, а также гражданскую войну между вооруженными фор­мированиями либо разными правительствами одного принимающе­го государства⁴¹¹.

Под риском гражданских беспорядков понимаются организован­ные действия насильственного характера, мотивированные пресле­дованием по политическим или идеологическим мотивам и направ­ленные на свержение существующей власти либо ее вытеснение из определенного региона. Наряду с революцией, мятежом, воору­женным восстанием, гарантоспособным может быть риск бунта (орга­низованное выступление группы лиц, публично противодействую­щих законным властям) и гражданских волнений (события, облада­ющие всеми признаками бунта, однако более продолжительные и охватившие более широкую территорию, но тем не менее не пере­росшие в ситуацию гражданской войны)⁴¹².

Риск неплатежеспособности. В случаях, когда государство, одно из его политических подразделений, государственное предприятие либо предприятия частного характера, обязанные государством к исполнению публичных функций и вовлеченные в деловые отноше­ния с иностранным инвестором, ссылаются на неплатежеспособ­ность либо отказывают в платеже, налицо риск неплатежеспособно­сти⁴¹³, так как возможность банкротства государства, также как и удовлетворение требований кредиторов из имущества неплатежес­пособного государства, представляет собой правовой нонсенс, оче­видно, что подобные неплатежи государства по долгам мотивиро­ваны прежде всего политически. Критерием отнесения данного риска к разряду политических является публичный характер должника, иначе риск расценивается как коммерческий.

Акты дискриминационного характера. В случае, когда в отноше­нии принимающего инвестиции государства другим государством (сообществом государств) предпринимаются правомерные прину­дительные действия, носящие характер репрессалий или реторсий, последствия такой политической ситуации неизбежно сказываются на иностранном инвесторе. Политический характер определяемых рисков бесспорен, тем не менее покрытие риска дискриминацион­ных мер не распространено и специально оговорено лишь в южно­африканской системе предоставления инвестиционных гарантий⁴¹⁴.

Риск девальвации, или обесценивания. Стремление правитель­ства государства, принимающего инвестиции, девальвировать собственную платежную единицу, следствием чего является рост цен, понимается как мера временного характера и непродолжительного эффекта с целью разрешения внутреннего экономического и как следствие социального кризиса. Для иностранного инвестора сте­пень девальвации валюты принимающего государства пропорцио­нальна степени потери экономической стоимости инвестированного капитала. Таким образом, в случае, когда девальвация, или обесце­нивание, национальной валюты (зачастую это относится и к измене­нию обменного курса валют) имеет под собой исключительно поли­тические основания, она представляет собой проявление полити­ческого риска. Однако ни одна национальная система гарантирова­ния инвестиций не обеспечивает такой риск, и в большинстве слу­чаев это исключается напрямую⁴¹⁵.

Исследование природы данного института приобретает все боль­шую актуальность в связи с довольно стремительным развитием международной системы реализации инвестиционной гарантии.